La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seción Decimoctava, de 23 de marzo de 2023 , recurso 786/2022 (ponente: Francisco Javier Pereda Gámez) estima en parte el recurso y la impugnación contra la decisión de instancia que sin analizar el problema de la fijación de fecha de extinción de la sociedad de gananciales, accedió al divorcio, homologa el pacto y se limita a acordar «la disolución de la comunidad de gananciales desde el momento de publicación de la presente resolución». En la presente decisión
“(…) 2. Ley aplicable.
Conforme al art. 69.3º del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales no podemos aplicar su Capítulo III en tanto la celebración del matrimonio es anterior al 29 de enero de 2019.
El art. 9.2º Cc determina la ley aplicable. A falta de nacionalidad común al tiempo de la celebración del matrimonio y de pacto en contra, el régimen económico matrimonial se rige por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración (la argentina). Por tanto, admitido por ambas partes que fijaron su residencia en Buenos Aires, aplicaremos la ley argentina.
3. La prueba
Ambas partes admiten que en diciembre de 2017 pasaron a vivir por separado. Fuera para rebajar la crispación o por otra causa, lo cierto es que a partir de aquella fecha dejaron de quedar vinculados ingresos y cargas a la estructura de la sociedad de gananciales. Ello es compatible con una asunción de cargas familiares en forma diferente a la propia de la convivencia y con un periodo de post-ganancialidad. Como reconoce la esposa, progresivamente el esposo fue abandonando la asunción de determinadas cargas y ella, dice, vino afrontando su obligación hipotecaria y los gastos ordinarios de la familia, a reserva de liquidación.
En tanto el padre no renuncia, en su demanda, a liquidar el 50% de la hipoteca avanzado a la esposa y las «deudas abonadas» será en ejecución de sentencia y por los trámites de los arts. 806 ss. LEC que se deberá proceder a la liquidación, también de la supuesta deuda con el padre de la esposa.
4. La interpretacion de la ley argentina
De modo similar a las previsiones de los arts. 1392, 1º y 1393, 3º Cc español, la comunidad de ganancias se extingue en Argentina por el divorcio y si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse (art. 475 c) y 477 c) de su Código civil).
En concreto, el precepto cuya interpretación se cuestiona es el art. 480, que reza, sobre el momento de la extinción del consorcio conyugal, que «[l]a anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges. Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación. El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho».
Defiende el recurrente que es aplicable en el sentido de que, producida la separación de hecho en 2017, esa ha de ser la fecha de la extinción y sus efectos, mientras que la apelada e impugnante sostiene que ese precepto, publicado en 2015, no se aplica a la sociedad conyugal constituida con anterioridad y que a la fecha de celebración del matrimonio (2014) no existía esa previsión de disolución por separación de hecho, pero no facilita la redacción anterior, debiendo asumir las consecuencias (art. 281 LEC, 33 de la LCJI y 217 LEC). Y no sería razonable entender que la falta de previsión específica sobre los efectos de la disolución de la sociedad conyugal implica el sometimiento permanente a reglas derogadas, ni que éstas supusieran la imposibilidad de apreciar el momento o efecto del cese del consorcio.
El art. 7 del Código argentino establece que «a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario.» No es que prohíba el efecto retroactivo, sino que establece una regla de efectividad de la nueva ley, sea cual sea la regulación anteriormente vigente. El precepto argentino responde a un criterio de retroactividad media, que implica la irretroactividad de las normas restrictivas de derechos, pero es favorable a la aplicabilidad de la nueva ley. En sentido similar a la Disposiciones Transitorias del Código civil español, se trata de que las variaciones introducidas que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil anterior, no tengan efecto retroactivo, pero no ha probado la esposa que perjudique sus derechos el que se extinga la comunidad a la fecha de la separación de hecho. No consta tampoco que el derecho reclamado por la esposa nazca de hechos realizados bajo el régimen de la legislación anterior (Disposición Transitoria Primera), sino, precisamente, posteriores (2017), ni invoca acciones o derechos nacidos y no ejercitados antes de regir la reforma de 2015 y que subsistan (Disposición Transitoria Cuarta de nuestro Código).
A falta de mejor fuente interpretativa, por «voluntad de unirse» hay que entender la persistencia del vínculo afectivo, de manera que la separación de hecho que no comporta extinción de la sociedad de gananciales es la que se produce por causas de fuerza mayor u otras que dificulten compartir cama y lecho. No es este el caso.
A falta de mejor fuente interpretativa, y atendiendo a nuestra jurisprudencia, el sentido de la expresión es el de no prolongar la comunidad cuando se ha consumado la separación de hecho de forma seria y prolongada ( STS, Civil núm. 287/2022, sección 1 del 05 de abril de 2022 ECLI:ES:TS:2022:1381) y STS, Civil núm. 136/2020, sección 1 del 02 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:667) y las que citan. En suma, fijaremos como fecha de la extinción el 31 de diciembre de 2017, sin perjuicio de los efectos que se puedan producir por la persistencia de la post-ganancialidad”.
