La Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Primera, de 11 de noviembre de 2023, recurso nº 393/2022 (ponente: Antonio Angos Ullate) estima el recurso de apelación y ordenamos al demandado y padre del niño, Clemente , la restitución del menor, Eliseo , a la madre, Leticia , en el lugar de la residencia de esta última en la ciudad de … (Bolivia) en el plazo máximo de quince días desde la notificación de esta sentencia. De conformidad con esta decisión:

“(…)

• 1. La sentencia apelada desestima la demanda sobre la base, en primer lugar, de lo dispuesto en el art. 13-a) del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980: no debe acordarse la restitución cuando quien la interesa no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención. La sentencia añade que en la sucesión cronológica de la propia demanda se señala que las partes se divorciaron en España por sentencia de 5 de enero de 2016 , sin embargo, posteriormente se volvieron a divorciar en … en sentencia de 27 de agosto de 2018 ; y que la duplicidad de procedimientos en ambos países ha provocado, así mismo, duplicidad de regímenes de custodia, que impiden poder afirmar quiénes de los dos progenitores ha llevado a cabo una acción ilícita en virtud del Convenio de La Haya reseñado.

2. Tal conclusión se halla alejada de la realidad, como se desprende de los datos que constan en los documentos presentados y, en particular, del proceso judicial de restitución internacional por retención ilegal tramitado por el Juzgado Público 2.º de Niñez y Adolescencia de la ciudad de … (Bolivia), el cual se inició el 8 de febrero de 2022, poco después de la retención del niño en España por parte del padre.
3. Los ahora litigantes contrajeron matrimonio en el Consulado de la República de Bolivia en Madrid el día 21 de abril de 2012. Se separaron por acuerdo privado de separación llamado » acuerdo avencional», que fue suscrito ante un notario de la ciudad de … (Bolivia) en fecha 10 de junio de 2012. En la cláusula 3.ª de ese acuerdo se asignó la guarda y custodia del menor a la madre; en la cláusula 4.ª se estableció la pensión de alimentos a abonar por el padre al hijo y en la 9.ª se preveía que cuando el menor viajase al extranjero necesitaría el consentimiento del otro progenitor (páginas 6 y siguientes del expediente boliviano).
4. Posteriormente, se divorciaron de mutuo acuerdo por sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de Barbastro el 5 de enero de 2016 . Allí se estableció la guarda y custodia del menor de forma compartida por ambos progenitores.
5. En el mes de mayo de 2016, la madre regresó a Bolivia con el niño, aparentemente con la anuencia del padre, a tal punto que, dado que la custodia compartida era inviable al vivir ambos progenitores en países tan alejados, él fue quien presentó una nueva demanda de divorcio ante los Tribunales de Bolivia para que la disolución del matrimonio ya declarada en España tuviera plena efectividad. La Sra. Leticia se allanó a esta demanda, lo que determinó la sentencia de 27 de agosto de 2018 dictada por el Juzgado público primero de familia de … . En el resultando 1 de la misma sentencia se hace constar lo siguiente al hacer referencia al propio contenido de la demanda presentada por el Sr. Clemente : y en cuanto a la asistencia familiar de su hijo menor de edad, hace conocer que ya existe un acuerdo extrajudicial que firmaron con la madre de su hijo y lo vienen respetando como buenos padres de familia.
6. Tal acuerdo no puede ser otro que el acuerdo avencional, cuyo pacto tercero instauró la guarda y custodia individual del menor a la madre, como hemos anticipado. De hecho, el menor viajó en avión sin su madre hasta España para visitar a su padre durante las Navidades de 2018, 2019 y 2021, previa conformidad por escrito del mismo demandado (páginas 10 y siguientes del expediente boliviano).
7. Consta asimismo en los autos que el menor fue alumno del Colegio … de…, de carácter privado, los cursos 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021 (folio 24 del expediente boliviano).
8. No hay duda alguna, por tanto, de que la guarda y custodia de hecho y de derecho del menor era ejercida por la madre y, además, con expresa aceptación del padre, hasta que este decidió de modo unilateral y sin causa objetiva justificada no devolver al niño a su madre tras finalizar el periodo vacacional de la Navidad de 2021-2022. Son reveladores a tal efecto los mensajes de … intercambiados entre las partes en fechas posteriores a la decisión tomada por el padre respecto a su hijo. 9. En fecha 12 de enero de 2022, el Sr. Clemente presentó una demanda de modificación de medidas familiares ante el Juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de Barbastro (autos 14/22), cuya tramitación ha concluido en la primera instancia mediante sentencia de 24 de marzo de 2022 , en la cual se dispone lo siguiente: se atribuye al padre el ejercicio en exclusiva de la autoridad familiar y la guarda y custodia del menor; » En cuanto al régimen de visitas y estancias del menor con la madre, en el caso de que viniese a España, que pueda relacionarse con el mismo, siendo las visitas supervisadas en Punto de Encuentro Familiar»; » Comunicaciones telefónicas con la madre supervisadas por el padre; y » En cuanto a la pensión de alimentos, la madre abonará la suma de 100 euros al mes».
9. No obstante, la aplicación del Convenio de La Haya no puede verse alterada por la aparición de un hecho nuevo tras la falta de restitución del menor a la madre, cual es la indicada sentencia de 24 de marzo de 2022 , que responde más bien a la estrategia seguida por el padre para intentar legalizar la situación que él mismo ha creado con su unilateral decisión, aparte de que la sentencia no tiene el carácter de firme. Además, la madre no se ha defendido en el procedimiento de modificación de medidas número 14/22, al haber permanecido en situación procesal de rebeldía durante su tramitación hasta el dictado de la sentencia, aparentemente debido a que fue emplazada en una dirección desconocida de…, como se certifica por el Servicio de Correos de esa capital, lo que definitivamente será resuelto en la segunda instancia, dado que la Sra. Leticia ha interpuesto recurso de apelación aduciendo la nulidad de la sentencia por tal circunstancia (rollo de Sala número 297/2022)”.

“(…)

• 1. En segundo lugar, el Juzgado funda el rechazo de la demanda en que, reproduciendo lo declarado en la citada sentencia de 24 de marzo de 2022 sobre modificación de las medidas, Eliseo no desea volver a Bolivia con su madre , por lo que considera que también concurriría la segunda causa señalada en el art. 13 del Convenio para rechazar la petición efectuada por la Sra. Leticia.

2. En efecto, el párrafo penúltimo del art. 13 del Convenio de La Haya de 1980 establece lo siguiente: «La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. A continuación, el mismo precepto añade lo siguiente: » Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor».
3. En el presente caso, no contamos con un informe psicológico o psicosocial ni con ninguna otra información técnica relativa al grado de madurez del menor (de solo diez años cuando fue explorado -el día 23/3/2022) y a las circunstancias que rodearon su toma de posición a favor del padre, pese a la situación consolidada que subsistía hasta entonces, en los términos ya indicados (la madre ejercía la custodia individual en Bolivia sin ninguna oposición desde 2016 y se había seguido un régimen anual de visitas vacacionales en España a favor del padre). Por el contrario, en el proceso judicial boliviano de restitución internacional sí consta un informe social, cuyo procedimiento metodológico seguido fue el siguiente: – Entrevistas de evaluación demandante y entorno familiar cercano. / – Visita e investigación al domicilio donde vive el niño y la demandante. / – Entrevistas virtuales con el niño y su progenitor (páginas 52 y siguientes). 4. Con arreglo a todo ello, no podemos otorgar una importancia absoluta a la opinión dada por un niño de diez años sin estar respaldada por un informe técnico hasta el punto de ser determinante para rechazar su regreso a Bolivia, sino que, por el contrario, entendemos que el propio interés del menor pasa por su restitución a la madre, con quien llevaba conviviendo continuadamente casi seis años”.

“(…)1. Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y, por tanto, la demanda, con los efectos previstos en el ap. 10 del art. 778 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los términos solicitados por la actora y como diremos en la parte dispositiva de esta sentencia.