Retorno y la restitución de los menores a su residencia habitual en el Reino Unido en un plazo de 10 días (SAP Girona 13 diciembre 2019)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, 2ª de 13 de diciembre de 2019 confirma la decisión de instancia según que declaró que retención en España de los menores Jesús Carlos y Juan Luis , por parte de su padre, hoy demandado, es ilícita y que acordó el retorno y la restitución de los menores a su residencia habitual en el Reino Unido en un plazo máximo de 10 días a contar desde la fecha de firmeza de la presente resolución, debiendo ser entregados los menores por el padre a la madre en su domicilio en el Reino Unido. Razona la Audiencia del siguiente modo: «en el caso que nos ocupa, es evidente que el lugar de procedencia de los menores era Reino Unido, donde estaba su presencia física con la madre, se desarrollaba su actividad vital, recibían formación y estaban escolarizados, disponían de asistencia sanitaria en centro asignado al efecto, tenían su entorno familiar y social…, durante los últimos cuatro años, quedando integrados a todos los efectos hasta el punto de haber consolidado un estatus residencial que ha convertido Reino Unido en lugar de procedencia, constituyendo las estancias vacacionales con el padre en España, un elemento accesorio o secundario en el desarrollo desarrollo vital, que no puede ser convertido en lugar de procedencia por conveniencia o interés del progenitor que convino en su momento el traslado de los menores con la madre a Reino Unido y aceptó y mantuvo un régimen de guarda, visitas y vacaciones, de facto, que ha incumplido reteniendo a los menores en España e impidiendo su vuelta al lugar de procedencia. Ello no contradice los criterios del TJUE sobre residencia habitual de los menores recogidos en la Sentencia de 17 de octubre de 2018, pues la protección del interés superior del menor mediante la utilización del procedimiento de urgencia; la presencia física de los menores en el lugar en que se alega la existencia de su residencia habitual, vinculado al principio de proximidad; y configuración técnico- jurídica de la residencia habitual, que informa el Derecho de la UE, no permite la abstracción de los elementos fácticos a valorar por el tribunal en el caso concreto, que en este, fuera del lugar de nacimiento de los menores, que se produjo en España, donde residían entonces los progenitores, concurren una serie de factores indiciarios para establecer cuál es la residencia habitual en cada caso, acogidos por la doctrina del TJUE, como la duración, regularidad, condiciones y razones de permanencia en el territorio de un Estado miembro, motivo del traslado al mismo, el lugar, las condiciones de escolarización de los menores, los conocimientos lingüísticos, así como las relaciones familiares y sociales que el menor mantiene en dicho Estado. Pues bien, todo ello analizado en el caso presente, conduce a identificar el lugar de residencia habitual de los menores en Reino Unido, pese a la opinión subjetiva e interesada de quien recurre, que no ha logrado desacreditar que el lugar de procedencia de los menores era Preston, en el Reino Unido y la conducta del apelante constituye una retención ilícita de los mismos, procediendo por ello, y de acuerdo con todo lo aquí razonado, el pronunciamiento exclusivo sobre si la retención es ilícita y acordando en su caso la restitución y retorno de los menores al lugar de procedencia, tal y como hace la sentencia apelada, conforme a lo previsto en el art 778 quinquies, apartado 9 de la LEC, que por todo lo argumentado debe ser confirmada, rechazando por ello los pedimentos del recurso de apelación».

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