La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 7 de octubre de 2022, recurso nº 32/2022 (ponente: Jesús María Santos Vijande) toma como referencia de la lista remitida por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, ordenada alfabéticamente, y confecciona el siguiente elenco de árbitros, especializados en Derecho societario, para su posterior sorteo entre ellos de un árbitro titular y dos suplentes, a presencia de las partes y del Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15.6 de la vigente Ley de Arbitraje. La decisón incorpora las siguientes consideraciones legales de interés:
«(…) sucede que, en el acto de la vista, las partes se ratificaron en sus respectivas posiciones y, planteada por la Presidencia la posibilidad de llegar a un acuerdo, ex art. 443.1 LEC, las partes manifiestan que no ha sido posible alcanzar un pacto transaccional sobre la Corte llamada a administrar el arbitraje; pacto cuya homologación por esta Sala hubiera sido perfectamente posible dotando de la debida seguridad jurídica a un eventual acuerdo en el que las partes identificasen la Corte de Arbitraje a la que en su día se habían sometido, aunque sin la debida precisión al denominarla. Reiteradas veces ha dicho esta Sala que el objeto de estos procesos de solicitud de nombramiento de árbitro ostenta una naturaleza claramente disponible, sin que en el presente caso se aprecie, además, prohibición legal, ni limitación por razón de interés general o de evitación de un perjuicio o fraude de tercero ( art. 19.1 LEC). Y máxime cuando, como hemos visto, hemos sostenido repetidamente que, si la sumisión lo fuera a arbitraje institucional, correspondería a la institución convenida la designación del árbitro, y no, desde luego, a esta Sala -por todas, S. 47/2016, de 14 de junio, FJ 3º, ROJ STSJ M 7801/2016. Homologación de un pacto semejante que fue la solución finalmente adoptada en un caso análogo al presente -con la diferencia de que allí se llegó a un acuerdo sobre la Cortepor la precitada Sentencia 55/2017, de 29 de octubre (ROJ STSJ M 11063/2017). Por el contrario, en esta ocasión ante la falta de novación del convenio arbitral -v.gr., transformándolo en sumisión a arbitraje ad hoc-, ratificadas las partes en sus respectivas posiciones e insistiendo, ambas, en que este Tribunal designase una Corte Arbitral, no cabe sino desestimar la demanda, denegando la emisión del pronunciamiento interesado, para el que carecemos de habilitación legal». 4. Cuanto acabamos de decir sobre nuestra falta de competencia para designar instituciones arbitrales trae causa, por demás evidente, de la redacción del art. 15 LA: toda ella claramente se ordena a la designación de personas físicas, no de instituciones que luego sean las vayan a suplir una competencia indeclinable de esta Sala. Lo que decimos es compatible con el art. 11 bis.3 LA, cuando dispone: «3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral». Podrá discutirse, y de hecho se discute arduamente en la doctrina, si ese precepto tiene carácter facultativo o si es imperativo en línea con la Exposición de Motivos de la Ley 11/2011, esto es, si la impugnación de acuerdos sociales, prevista estatutariamente, ha de llevarse a cabo mediante arbitraje institucional, o si, por el contrario, solo es una facultad que se pueda prever en los Estatutos. A favor del carácter imperativo de la norma se muestran, v.gr., REMÓN PENALVER, J. y GERARDO TARRÍO BERJANO, M.; en contra, entre otros, MANGA ALONSO, Mª T., PERALES VISCASILLAS, P. y VICENTE ALMAZÁN, M. Aun cuando cupiera dejar de lado – quod non- que ese art. 11 bis.3 LA no tiene carácter retroactivo -no ha de aplicarse a previsiones estatutarias incompatibles con y anteriores a la instauración del art. 11 bis por la Ley 11/2011, de 20 de mayo-, pues falta disposición legal en tal sentido – art. 2 CC-; aun en tal caso, decimos, lo cierto y verdad es que ese precepto es perfectamente conciliable con las competencias que a esta Sala atribuye el art. 15 LA, que pudo ser modificado al respecto por la Ley 11/2011 y no lo fue. Quiérese decir: no cabe dudar de que, siendo clara la voluntad expresada en los Estatutos de someter a arbitraje las controversias sobre cuestiones societarias, y entre ellas sobre la impugnación de acuerdos sociales, puede ser perfectamente concebible que el Legislador busque, por así decir, que esos arbitrajes se desenvuelvan en un plano institucional, ante la previsible dificultad de que una pluralidad de socios puedan llegar a un acuerdo sobre la designa ad hoc de quien haya de laudar, de modo que el Legislador auspicie que ese nombramiento se articule por los cauces objetivos y previamente establecidos del Reglamento de tal o cual institución arbitral. Ahora bien; en caso de imposibilidad de nombramiento de la misma por falta de acuerdo entre los contendientes -nada obliga a que los estatutos sociales digan de antemano cuál ha de ser esa institución-, lo que está claro es que el art. 11 bis.3 LA no dice lo que dice en detrimento de las competencias que a las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ atribuye un art. 15 LA que, claramente, solo prevé la designación de árbitros. Constando inequívocamente la voluntad estatutaria de sumisión a arbitraje y no constando, empero, una anuente y persistente voluntad de las partes en acudir al arbitraje institucional, no hemos de efectuar una interpretación en contra de la cláusula arbitral estatutaria y del art. 15 LA, como si esa voluntad de sumisión a arbitraje hubiese de decaer ante la falta de previsión y/o de acuerdo sobre la institución que hubiera de administrar el arbitraje relativo a la impugnación de acuerdos sociales. Los Tribunales de Justicia en esta su función de auxilio al arbitraje pueden y deben suplir ese desacuerdo sobre la pertinencia de un arbitraje institucional no plasmado en el convenio, nombrando el árbitro o árbitros ad hoc que hayan de laudar y máxime cuando ese cometido de auxilio se puede y debe desarrollar » adoptando las medidas necesariasque garanticen su independencia imparcialidad», como dice el art. 15.6 LA.»
«(…) conviene ahora recordar que el art. 15 de la vigente Ley de Arbitraje, en su apartado 3, supedita la intervención de este Tribunal al efecto de nombrar árbitro a la concurrencia de una circunstancia de hecho que se constituye en presupuesto material de la acción: que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes. En efecto, esta Sala viene afirmando explícitamente -y, desde siempre, de forma implícita- que el art. 15 de la vigente Ley de Arbitraje, en su apartado 3, supedita la intervención de este Tribunal al efecto de nombrar árbitro a la concurrencia de una circunstancia de hecho que se constituye en presupuesto material de la acción -es decir, en condición misma de la ostentación de legitimación activa en estos procesos con su propio y determinado objeto (en palabras, v.gr., del FJ 4º de la Sentencias de esta Sala 21/2017 , 66/2017, del FJ 2º de dos Sentencias de 13 de marzo de 2018, r ecaídas en autos 89/2017 y 3/2018 , o del FJ 2º de la más reciente Sentencia de 26 de noviembre de 2019 -autos nº 28/2019 : » que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes».
En el caso de que tal procedimiento no se haya pactado una de las circunstancias relevantes para la estimación de la demanda será la verificación de si ha mediado o no una oposición al arbitraje del demandado con carácter previo a su incoación… … Tanto en uno como en otro caso – previsión o no de procedimiento de designación- la Sala, para decidir si procede acordar el nombramiento de árbitro, ha de atender como elemento primordial a la buena o mala fe que evidencie la conducta pre-procesal de las partes, a su voluntad congruente con u obstante -de forma expresa o tácita- al cumplimiento efectivo del convenio arbitral. Este criterio se funda en la apreciación, que se juzga razonable y acomodada al art. 15 LA, en cuya virtud la buena fe demanda que las partes que libremente convienen en el arbitraje intenten su materialización y el correspondiente nombramiento de árbitro o árbitros antes de acudir a los Tribunales manifestando interés -que también es requisito de la acción- en resolver un conflicto sobre dicha designación. Piénsese que la autonomía de la voluntad que es inherente al pacto arbitral permite de forma natural que las partes convengan un procedimiento de designación de árbitro bien en la cláusula arbitral, bien ulteriormente, cuando, surgida la controversia, llegue el momento de cumplir el pacto de sumisión.
En este contexto es en el que ha de entenderse lo que esta Sala -y la generalidad de los Tribunales Superiores de Justicia- viene señalando desde siempre: que únicamente tiene atribuida la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, debiendo limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado; si se ha acordado un procedimiento de designación de árbitro que no haya podido culminar con el nombramiento; y, en su defecto, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, el desacuerdo entre las partes para el nombramiento, la negativa expresa o tácita a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo convenido o legalmente establecido para la designación… Sea lo anterior en el bien entendido de que, como también hemos dicho con reiteración (v.gr., entre muchos, SS. 56/2017, de 19 de octubre -roj STSJ M 11064/2017 -, y 30/2018, de 12 de junio -roj STSJ M /2018), en este tipo de procesos es perfectamente posible el allanamiento, dada su naturaleza claramente disponible. Allanamiento que, en sentido propio, no ha tenido lugar vista la disparidad e incompatibilidad de pretensiones de las partes, lo que a su vez ha imposibilitado homologar judicialmente un posible acuerdo de las Partes sobre la institución arbitral…».
«(…) Evidenciada la controversia entre las partes y acreditada por la documental aportada a la causa la existencia de los Estatutos Sociales mencionados en el fundamento primero de esta Sentencia, se constata que, en efecto, el artículo 20 de la Escritura Fundacional de la Sociedad contiene un convenio de sumisión a arbitraje en los términos supra reseñados. La referida cláusula indica claramente la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, lo que resulta además de la conducta procesal desplegada por la aquí demandada ante la Jurisdicción ordinaria, ante quien invocó, con éxito, la declinatoria de sumisión a arbitraje. Conforme establece el artículo 9 de la vigente Ley de Arbitraje del 2003, el convenio arbitral puede adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, y deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. Pactado así, prima facie, inequívocamente el sometimiento a arbitraje de » toda cuestión que se suscite entre los socios, o entre éstos y la Sociedad» -sin que quepa apreciar, en el ámbito limitado de cognición propio de este procedimiento, restricción alguna de la voluntad de las partes en la asunción de dicha cláusula compromisoria-, debe procederse a la designación de árbitro. Designación de Árbitro, que no de institución arbitral, de acuerdo con lo reseñado supra FJ 2º.3 y 4. Siendo procedente, pues, el nombramiento de un árbitro que dirima, en equidad, las controversias surgidas en relación con la impugnación de los Acuerdos Sociales supra referenciados -sin perjuicio de la ulterior delimitación del objeto del arbitraje-, el Tribunal acuerda la designación de un árbitro del Listado de la Corte de Arbitraje del ICAM, de entra la lista de expertos en Derecho Mercantil societario , lo que juzga conveniente sin perjuicio de que haya de laudar en equidad. A tal efecto, la Sala, comenzando por la letra U – Resolución de 9 de mayo de 2022, de la Secretaría deEstado de Función Pública, por la que se publica el resultado del sorteo a que se refiere el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado. BOE nº 114, de 13.05.2022, pág. 66.604-, continúa de forma rigurosa, desde el último designado por este Tribunal, el orden de la lista remitida por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, ordenada alfabéticamente, y confecciona el siguiente elenco de árbitros, especializados en Derecho societario, para su posterior sorteo entre ellos de un árbitro titular y dos suplentes, a presencia de las partes y del Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.6 de la vigente Ley de Arbitraje: (….)».
