La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madreid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 28 septiembre de 2022, recurso nº 24/2022 (ponente: Jesús María Santos Vijande), desestima una  demanda de anulación del Laudo arbitral de 11 de abril de 2022 -extensiva al Laudo
denegando aclaración de 25 de abril siguiente, con el siguiente razonamiento:

«(…) Muy breves habremos de ser a la hora de considerar el alegato de indefensión contenido en la demanda de anulación, que a todas luces no puede prosperar. El arbitraje se articula como un mecanismo de solución de conflictos sobre materias disponibles. En su seno, claro está, existe el derecho a la prueba pertinente para la defensa ( art. 24.2º CE); ahora bien, ese derecho, según jurisprudencia constitucional muy reiterada, ni es ilimitado ni independiente de la voluntad y de la diligencia procesal de la parte que lo invoca. En palabras de la STC 123/2004 (FJ 5º): «El Tribunal Constitucional sólo es competente para controlar las decisiones judiciales en esta materia cuando se hubieren inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable, o cuando, habiéndose admitido una prueba, la misma no se practica o se practica erróneamente por causas imputables al órgano judicial (lo que equivale a una inadmisión inmotivada)». Es verdad que se propuso y obtuvo de la Árbitra la práctica de la obtención de copia de las Diligencias Previas supra referenciadas, cuyo diligenciado se encomendó a la Parte -Orden procesal de 25.11.2021. Ante la falta de respuesta del Juzgado de Instrucción se reseña en el Laudo y lo reconoce el propio actor que estuvo de acuerdo en que la Árbitro laudase con el material probatorio que obraba en la causa. Fue una estrategia defensiva sin duda lícita, pero que la propia demanda de anulación califica de equivocada. Esa «equivocación» no es imputable a la Árbitra al haber actuado ésta con la anuencia de la parte que ahora se dice afectada. Es claro, pues, que no hay indefensión material alguna; en absoluto concurre una lesión del derecho de defensa con relevancia constitucional, por lo que no ha lugar a anular el Laudo por este motivo. El art. 24.2 CE, en los procesos donde no impera el orden público y sí el principio dispositivo, no excusa a la Parte de la carga de proponer la prueba que estime pertinente, ni limita su derecho a renunciar a la que juzgue oportuna, sin que ello permita luego, en contra de los propios actos, invocar con el menor fundamento tal preterición probatoria como causa de indefensión y motivo de nulidad ya sea de un Laudo o de una Sentencia, y sin que ello signifique » convertir el procedimiento arbitral en un juego» -en locución de la demanda.

«(…) Tal y como hemos reseñado cumplidamente en el Fundamento 1º de esta Sentencia, el principal motivo de anulación consiste en entender que la motivación del laudo es irracional y arbitraria en la interpretación del contrato y en la justificación del juicio de hecho, incurriendo así en vulneración del orden público procesal.

1. Criterios de enjuiciamiento.

A.- Una Jurisprudencia constante, ya clásica, nacida en el seno de las Audiencias Provinciales cuando ostentaban la competencia para conocer de cuestiones como la que hoy nos ocupa, y aquilatada por el Tribunal Supremo en sucesivas sentencias, vino desarrollando el concepto jurídico indeterminado en que consiste el orden público, tanto en su vertiente material como desde el enfoque procesal. Si la primera vertiente se relaciona directamente con la infracción de los derechos y libertades fundamentales contemplados en la Constitución, el orden público procesal se centra en los derechos que proyecta el art. 24 del texto fundamental y la tutela efectiva. El arbitraje, no por su condición de institución sustitutiva del proceso judicial puede obviar el cumplimiento de las garantías esenciales que la Constitución reconoce en el ámbito citado. El carácter flexible del procedimiento arbitral no puede desligarse, por ejemplo, de la consecuencia de cosa juzgada que resulta inherente al laudo que le pone fin de acuerdo con lo establecido en el art. 43 LA. Desarrollando estos conceptos, esta misma Sala de lo Civil y Penal, entre otras muchas en las Sentencias ya citadas, vino a resumir cuanto dijo en pronunciamientos anteriores (por ejemplo SS de 6 de noviembre de 2013 -Acción de anulación 5/2013; 13 febrero de 2.013 – Acción de anulación 31/2012; y 23 mayo de 2.012 – Acción de anulación 12/2011), en los siguientes términos: » por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico ( STC 54/1989, de 23-2), y por ende, a los efectos previstos en el citado artículo, debe considerarse contrario al orden público, aquel Laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de la Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad en el artículo 24 de la misma, incluyendo la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3 de la Constitución, y desde luego, quedando fuera de éste concepto la posible justicia del Laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión».

B.- Las Sentencias del Tribunal Constitucional 46/2020, de 15 de junio, 17/2021, de 15 de febrero, y 65/2021, de 15 de marzo, han incidido en la correcta delimitación del concepto de orden público, ratificando el criterio legal y doctrinal contrario a su entendimiento expansivo. Muy sintéticamente, recordaremos que con arreglo a esta jurisprudencia constitucional, el ámbito de revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales resulta ciertamente limitado, pudiendo leer, como parámetros esenciales de referencia, en este momento inicial, y sin perjuicio de ulteriores precisiones específicas, las siguientes consideraciones:

– La STC 17/2021, de 15 de febrero, dice que » la acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior».

– La misma STC 17/2021 añade que » debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el apartado 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o puerta falsa…». Sin embargo, lo que antecede ha de ser conciliado, según esa misma jurisprudencia constitucional, con que el control jurisdiccional del laudo sí abarca el ejercicio del análisis de arbitrariedad de la resolución arbitral, pudiendo estimarse la acción de anulación basada en el orden público si el razonamiento del laudo es ilógico o absurdo, de tal forma que si el órgano judicial no lo apreciase así, sería el propio Tribunal de Justicia quien vulnerase el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

En estos términos se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en la ya citada S. 17/2021, de 15 de febrero: » Ahora, de nuevo, hemos de reiterar que la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. En este orden de ideas, ya hemos dicho que «por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero ; 116/1988, de 20 junio ; y 5411989, de 23 febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente» ( STC 46/2020, de 15 de junio , FJ 4).

(…)

Por consiguiente, debe subrayarse una vez más que si la resolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público. Así también lo ha señalado la misma Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en numerosas ocasiones, insistiendo en que debe quedar fuera de un posible control anulatorio «la posible justicia del laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión» ( sentencia de 23 de mayo de 2012 )».

Doctrina reiterada en la STC 65/2021, de 15 de marzo, cuando dice: «En consecuencia, el tribunal reitera que excepcionalmente cabe anular una decisión arbitral cuando se hayan incumplido las garantías procedimentales fundamentales como el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba; cuando el laudo carezca de motivación o esta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional; cuando se hayan infringido normas legales imperativas; o cuando se haya vulnerado la intangibilidad de una resolución firme anterior. Esto significa que no es lícito anular un laudo arbitral, como máxima expresión de la autonomía de las partes ( art. 10 CE ) y del ejercicio de su libertad ( art. 1 CE ) por el solo hecho de que las conclusiones alcanzadas por el árbitro o por el colegio arbitral sean consideradas, a ojos del órgano judicial, erróneas o insuficientes, o, simplemente, porque de haber sido sometida la controversia a su valoración, hubiera llegado a otras bien diferentes».

Por tanto, se considerará que un laudo arbitral es contrario al orden público cuando incurra en la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3º CE ( vid. por ejemplo, Sentencia de esta Sala 66/2021, de 22 de octubre -roj STSJ M 9028/2021).

Y es que, en definitiva, aun habiendo insistido el Tribunal Constitucional en que el concepto de orden público como causa de anulación de los laudos no ha de ser objeto de una concepción expansiva, lo que no puede permitirse es que resoluciones arbitrales que incurran en un razonamiento arbitrario y manifiestamente ilógico o absurdo puedan alcanzar, en virtud del principio de equivalente jurisdiccional acuñado por el Tribunal Constitucional, efectos de cosa juzgada entre los justiciables.

En este sentido, cumple recordar -como atinadamente hace la actora- las siguientes palabras de la precitada Sentencia 66/2021:

» No obsta, pues, a lo que decimos el hecho de que, en general, la Ley de Arbitraje interna establezca un ámbito limitado de enjuiciamiento en la acción de anulación, pues el orden público reviste en cada caso el alcance  que le es propio. Esta objeción, que el ámbito limitado de la acción de anulación impide al Tribunal verificar el acierto del Árbitro a la hora de aplicar las normas de defensa de la competencia -el control de su motivación sería meramente formal o externo-, ha sido expresamente planteada en el asunto C-567/14 , Genentech Inc. y Hoechst GmbH, Sanofi-Aventis Deutschland GmbH, resuelto por la STJUE de 7 de julio de 2016, que rechaza ese planteamiento y entra a analizar en sentido propio el fondo del asunto. Y ello con independencia de que, como también hemos dicho tras la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus SS 46/2020 , 17/2021 , 55/2021 y 65/2021 , «no se trata de que esta Sala deba exigir del Árbitro el acierto en su decisión; pero sí debemos demandarle, por imperativo constitucional, que su decisión sea expresión de una genuina motivación, acertada o no, pero en ningún caso arbitraria o fruto de la mera expresión de un acto de voluntad. Los Tribunales de Justicia, genuinos poderes públicos, infringiríamos la Constitución si no verificásemos que el razonamiento de los Laudos, en la interpretación normativa y en la valoración probatoria, no es arbitrario, irrazonable, absurdo, patentemente errado, meramente aparente o inexistente, concerniendo también tales exigencias a la motivación del juicio de hecho, esto es, a la ponderación de la prueba directamente conectada con la ratio decidendi. Da igual cuál sea el origen o la raíz, legal o constitucional, del deber de motivación del Laudo: lo que no es cuestionable -y no lo es tampoco por la más reciente jurisprudencia constitucional- es que un Tribunal de Justicia que no repara un déficit de motivación constitucionalmente relevante infringe él mismo el art. 24.1 CE . Y los parámetros de esa verificación jurisdiccional han de ser, a todas luces, los que conforman el contenido esencial del derecho fundamental implicado y, más ampliamente aún, el contenido constitucionalmente declarado de ese derecho fundamental, precepto o principio constitucional concernido, o principio internacionalmente admitido; en este sentido expressis verbis, la STC 65/2021 , FJ 5º» – Auto 11/2021, de 21 de septiembre «.

Es incuestionable, pues, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, que los errores groseros y patentes en la apreciación o calificación de los hechos así como las interpretaciones o valoraciones arbitrarias, irrazonables, ilógicas, absurdas o manifiestamente erróneas suponen una vulneración directa del art. 24.1º de la Constitución española y, consecuentemente, afectan también al orden público como causa para la anulación de las resoluciones arbitrales. Y existe vulneración del art. 24 de la Constitución cuando la resolución » sea producto de un razonamiento equivocado que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto (jurídico) sobre el que se asienta su decisión» ( STC 206/1999). De concurrir el Laudo en estos déficits de motivación procederá su anulación ex art. 41.1.f) LA, pues, de lo contrario, sería el Tribunal de Justicia quien, de no reparar tales deficiencias con la consecuencia legal a ellos anudada -la anulación, estaría vulnerando sin lugar a dudas el art. 24.1 CE.

Desde estos parámetros de enjuiciamiento -resumidamente expuestos- habremos de verificar a continuación si, como postula la demanda, el Laudo incurre en manifiesta arbitrariedad en la valoración de la prueba, por contener razonamientos ilógicos y contradictorios que repelen al más básico raciocinio.

2. Motivación del Laudo y decisión de la Sala .

(i) En casos como el presente nada mejor que dejar constancia clara de la motivación contenida en el Laudo sobre el juicio de hecho, esto es, sobre la valoración de la prueba que lleva a la Árbitra a no reputar acreditado que el representante legal de la sociedad prestamista tuviese conocimiento de que el contrato subvenía a un fin delictivo -la consumación de un delito de receptación-. La fundamentación que a continuación transcribimos -pese a su extensión- » habla por sí sola» de si concurre o no la arbitrariedad al motivar que se constituye en causa de anulación del laudo ex art. 41.1.f) LA.

Dice el Laudo (FJ 2º): ‘…’

.(ii) La Sala ha procedido a dar cumplida cuenta de la motivación del Laudo relativa a la valoración probatoria porque evidencia paladinamente que en absoluto procede la anulación impetrada: el Laudo satisface de forma más que sobrada las exigencias establecidas por la doctrina constitucional en relación con el canon de la arbitrariedad y el error patente a la hora de justificar el juicio de hecho. El Laudo examina la prueba obrante en las actuaciones.  Enfatiza que la extensa Sentencia del Tribunal luxemburgués en absoluto implica -ni siquiera menciona- al Sr. Eugenio en los hechos allí enjuiciados. Acto seguido, analiza «el grueso» de las Diligencias Previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, contraponiéndolas a las declaraciones de las partes en el seno del arbitraje. Así, destaca el Laudo sin atisbo de yerro o sinrazón el carácter poco preciso y contradictorio de las manifestaciones del Sr. Juan Pablo respecto de la participación de D. Eugenio en cualquier delito. En este sentido hace especial hincapié en el hecho de que en ningún momento la policía haya encontrado joyas o relojes robados en el establecimiento de la mercantil actora. También resulta incuestionable desde el prisma del denominado ‘canon de la arbitrariedad’ el argumento del Laudo de que, si bien existió una condena penal, ésta no alcanza a la actora ni a su representante, Sr. Eugenio , siendo igualmente evidente que el archivo por prescripción de las Diligencias españolas no determina la culpabilidad de los hechos -ni tampoco la autoría-. En esta misma línea de análisis -el limitado que nos impone la naturaleza y ámbito de la acción de anulación-, nada cabe objetar al argumento de que » las diligencias policiales requieren para reconocerles eficacia probatoria que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción». El Laudo explica suficientemente por qué las actuaciones habidas ante la Jurisdicción penal española no evidencian la implicación del Sr. Eugenio en hechos delictivos que pretende el demandante de anulación. Finalmente, el Laudo valora el resultado de los interrogatorios practicados en el seno del arbitraje: por una parte, el testimonio del Sr. Eugenio , quien se muestra categórico a la hora de negar toda participación en la compra de relojes o joyas robados y quien, por ende, denuncia el robo del dinero prestado cuando el Sr. Juan Pablo se lo comunica, pese a que éste no quería hacerlo. De otro lado, la Árbitra examina con todo detalle las declaraciones del Sr. Juan Pablo y expone, sin indicio alguno de arbitrariedad o sinrazón, las contradicciones en que incurre: hacemos remisión expresa a los últimos cinco párrafos de la transcripción del Laudo efectuada en este mismo Fundamento, apartado 2.(i). En suma: ni el Laudo omite toda valoración de elementos de prueba esenciales, ni a todas luces incurre en la arbitrariedad, error patente o quiebra de las reglas de lógica que pudieran justificar un pronunciamiento anulatorio. Cuestión distinta es que la demanda, basándose en lo que califica de indicios -en rigor y en su caso, más policiales que judiciales- discrepe de esa valoración probatoria con argumentos que, por añadidura, resultan abiertamente contradichos por los razonamientos del Laudo de que hemos dado cuenta. El motivo y, con él, la demanda de anulación son desestimados»