El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 15 de marzo de 2022  nº 4/2022 (ponente: Celso Rodríguez Padrón) reconoce un Laudo por acuerdo de las aprtes dictado el 16 de julio de 2021 en la ciudad de Nueva York por colegio arbitral en el seno de la Asociación Americana de Arbitraje.  Entre otras consideraciones el presente aludo afirma lo siguiente:

«(…) A la vista de las alegaciones formuladas por las partes, junto con la documentación incorporada a las presentes actuaciones, ya podemos avanzar una conclusión estimatoria de la pretensión de reconocimiento del Laudo (de conformidad) dictado el 16 de julio de 2021 en la ciudad de Nueva York cuya copia (también traducida) se aporta con la demanda. Como consideración inicial debemos resaltar que la controversia surgida entre las partes y dimanante de la relación contractual que les unía, vio materializado su fin en un Acuerdo transaccional, cuya existencia y realidad no se ha negado en ningún momento en la contestación a la demanda. Es más: viene a reconocerse  de manera explícita en el hecho Tercero del escrito de contestación, si bien en éste se manifiesta que el » contenido y proyección (de dicho acuerdo) nada tienen que ver con la pretensión ejercitada, en la medida en que los términos del referido acuerdo plasmado en el documento 3 (Escritura notarial de elevación a público) no se recogieron ni integraron en el laudo cuyo reconocimiento se pretende». Se nos anuncia de tal modo una diferencia esencial, sustancial, nuclear, entre lo acordado y lo reflejado en el Laudo, aunque lo cierto es que los demandados no abundan ni precisan en absoluto donde reside semejante divergencia. La alegación de arranque, por lo contundente que resulta, nos obliga a dejar constancia de una verificación objetiva acerca de los contenidos que se dicen traicionados en la resolución arbitral cuyo reconocimiento ejecutivo en España se pretende; lo tajante que viene a ser la negación de los demandados exige que comprobemos si el Laudo se aleja de forma tan abrupta como se afirma, de lo convenido por las partes. En tan necesaria tarea advertimos que el Acuerdo Transaccional (Documento Nº 3 y anexos de los acompañados a la demanda) elevado a Escritura Pública ante el Notario de Madrid D. Fernando Molina Stranz, se refiere al Arbitraje que se seguía ante la Asociación Americana de Arbitraje (concretando la referencia del procedimiento), y menciona la existencia de otros pleitos (civil y penal) en España. Básicamente, por cuanto ahora nos afecta, se integra además por las siguientes cláusulas iniciales: 1.1.- Determinación del objeto (liquidar las cantidades en disputa y poner fin con carácter definitivo a todas las discrepancias entre las partes). 1.2.- Reconocimiento por los demandados de que adeudan a los demandantes por diversos conceptos 5.526.850 dólares. 2.- Se reconoce un pago parcial de la deuda por importe de 250.000 dólares. 3.1.- Contiene el compromiso de presentar en el plazo de 48 horas una solicitud ante el tribunal arbitral de dictado de laudo de conformidad.

3.2.- Los demandados reconocen el carácter válido y exigible del laudo de conformidad de acuerdo con la legislación de Nueva York y la Ley española de Arbitraje.

3.3.- Contiene también el compromiso de los demandados de no impugnar el mencionado Laudo ni emprender acción alguna para anularlo. Consta seguidamente en las actuaciones como Anexo II la petición (traducida y sin impugnación) que las partes dirigen al tribunal arbitral, de dictado del Laudo de conformidad. Y, como tercer elemento de contraste, encontramos (Documento 4 bis) el Laudo de Conformidad, encabezado por la correspondiente Apostilla (Convenio de La Haya de 5.10.1961) firmada ante Notario Público del Distrito de Columbia. En dicho Laudo se recoge la existencia del acuerdo transaccional y la solicitud que al tribunal dirigieron las partes para su plasmación. Los epígrafes 27 y siguientes del Laudo recogen con irrefutable fidelidad los compromisos alcanzados por las partes, de acuerdo con el borrador que estas mismas habían presentado ante la corte. La identidad de contenidos es tal que no es preciso en absoluto llevar a cabo aquí su reproducción escrita, de modo que nuestra primera conclusión no puede ser otra que la desautorización tajante de la alegación ya reseñada de los demandados. Es difícil comprender como puede la parte demandada negar con semejante contundencia ante esta Sala prácticamente cualquier relación entre el acuerdo transaccional y el laudo que lo recoge. El colegio arbitral asumió la petición de las partes y con fidelidad a lo acordado por éstas dictó su resolución (a la que solamente se pidieron muy exiguas matizaciones en aclaración), por lo que la alegación tercera del escrito de contestación a la demanda (aunque venga ubicada en ese lugar de orden entendemos que resulta crucial) ha de ser rotundamente rechazada.

«(…) Partiendo de la identidad existente entre los acuerdos alcanzados por las partes y el contenido del laudo de conformidad cuyo reconocimiento se pretende, debemos abordar las otras excepciones que se oponen por los demandados para ver validado en España la decisión arbitral pronunciada a su instancia en la ciudad de Nueva York.

1.- La primera de las alegaciones realizadas por los demandados en el Avance previo (en cuanto a la falta de aportación debidamente autenticado del laudo arbitral que reúna las condiciones para su autenticidad), lo cierto es que encuentra confuso desarrollo en la página 6 de la contestación a la demanda. Se mencionan los documentos que vienen respaldados por Apostilla extendida ante el Notario del Distrito de Columbia Mr. Andrew Vita y tratan de entremezclarse a continuación con precisiones tan pormenorizadas como materialmente intrascendentes, y alusiones a las certificaciones, comunicaciones, copias y documentos que obran en las actuaciones, que tan solo pueden entenderse como un intento de confundir la posibilidad (nada compleja) de conocer la realidad de lo acordado y lo laudado. El iter de lo actuado ante la corte arbitral americana es de una comprensión absolutamente sencilla y coherente, y la documentación (extensa y completa) que figura en la causa refleja perfectamente y sin tacha el desarrollo de la controversia – en su fase de formalización y decisión- sin que resulte en modo alguno asumible esa «imposibilidad de conocer» a qué se hace referencia a la que intenta ceñirse la parte demandada.  El rigor no puede confundirse con la petición innecesaria de un determinado extremo cuando a todas luces resulta evidente que las partes ordenaron sus relaciones valiéndose de su autonomía de la voluntad, y sin el más remoto atisbo de indefensión. Pero además, carece de todo sustento el intentar que restemos validez a los documentos (insistimos: numerosos, ordenados, completos y claros) sobre los que se construye la demanda de exequátur. Nuevamente apreciamos una discordancia abismal entre lo alegado en la contestación y cuando puede hallarse en los tomos que componen el presente proceso. El laudo arbitral está debidamente autenticado, en versión original con intachable apostilla, cumpliendo las exigencias inherentes a este método de legalización de documentos a efectos de verificar su autenticidad en el Derecho internacional privado. La alegación formalista que se entrelaza en la contestación a la demanda, además de carecer de la virtualidad pretendida, no puede intentar ocultar la realidad de lo pactado y laudado, y por lo tanto, se convierte en un innecesario ejercicio de confusión, que no encuentra encaje en los motivos tasados del art. V de la Convención de Nueva York de 1958 anteriormente citada.

2.- Se opone también como impedimento al reconocimiento del laudo la falta de aportación del documento que acredite la firmeza del laudo extranjero. Esta alegación (incluida en el expositivo inicial de la contestación a la demanda) encuentra breve desarrollo en la página 8 del escrito, diciendo que no puede entenderse que el laudo sea firme por las meras manifestaciones de las partes en actos previos (en este caso el acuerdo transaccional), y a falta de documento acreditativo de firmeza no puede saberse si la resolución que se aporta es la final y si es firme. Nuevamente hemos de volver sobre el contenido del artículo V del Convenio de NY de 1958, que determina las causas de denegación del reconocimiento de laudos extranjeros, al que se remite expresamente el art. 46 de la vigente Ley de Arbitraje en España. El primero de ellos incluye como causa de las tasadas para denegar el reconocimiento del laudo extranjero, en el apartado 1: «e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya Ley, ha sido dictada esa sentencia». Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la diferencia existente entre obligatoriedad y firmeza en el ATSJ M 11/2016, de 28 de septiembre (ROJ: ATSJ M 424/2016), en el que se dijo (FJ 5º): «…aun aceptando a efectos dialécticos -sobre ello habremos de volver- que el Laudo pudiera no ser firme en el sentido estrictamente procesal del término, esta Sala no puede ignorar que el art. V.1.e) CNY no utiliza esa categoría jurídica -firmeza como cosa juzgada formal o como no susceptibilidad de recurso-, al hablar de esta causa de oposición, sino que alude a la falta de obligatoriedad del Laudo para las partes, o a que éste haya sido anulado o suspendido por una autoridad competente del Estado en que ha sido dictada la Sentencia o conforme a cuya ley aquélla se haya emitido». Pero es más: en la misma resolución que acabamos de citar se partía de otra premisa inolvidable: las causas de oposición que puedan esgrimirse por la parte frente a la que se pretende el reconocimiento de un laudo extranjero y que descansen en elementos acreditables (al margen del examen jurídico de oficio), han de probarse; y esta carga corresponde a quien opone la causa de denegación. Así expresaba el Auto de esta Sala que: El sistema de homologación que establece el Convenio claramente parte de una presunción de eficacia y validez de la cláusula arbitral y de la ejecutoriedad de la resolución arbitral. En efecto, aunque el mencionado Convenio no opera un sistema de reconocimiento automático, sí parte de un principio favorable a dicho reconocimiento y ejecución, e inclusive doctrinalmente se ha indicado que instaura un sistema de homologación cuya piedra angular se encuentra en la presunción de la regularidad, validez y eficacia del acuerdo de arbitraje, y también en la presunción de la regularidad y eficacia de la sentencia arbitral, que solamente cede cuando se pruebe la concurrencia de las causas tasadas que para la denegación del reconocimiento se establecen en la Convención, pero desplazando hacia la parte frente a la que se pretende hacer valer la eficacia del laudo la carga de justificar la concurrencia del motivo o motivos que lo pudieran impedir. No es suficiente, por lo tanto, deslizar simplemente una duda en el escrito de contestación a propósito de la hipotética falta de «firmeza» de un laudo dictado en el extranjero y cuyo reconocimiento u homologación se pretende en España. La parte que oponga esta alegación debe probar que el laudo en cuestión ha sido suspendido o, en su caso, anulado, y de lo contrario, se verá concernida por la presunción de regularidad y eficacia de la resolución extranjera. En el caso que motiva el dictado de la presente resolución cuanto podemos detectar es un absoluto silencio en la parte demandada acerca de cualquier indicio de existencia de un proceso posterior al dictado del laudo que ahora nos ocupa dirigido a dejarlo sin efecto, y ello evidentemente debilita hasta el extremo la alegación que abordamos, por cuanto lo que se nos plantea no pasa de ser una hipótesis (que el laudo haya sido impugnado  y por lo tanto no haya logrado la firmeza que reclama acreditada la contestación a la demanda). Sobre meras hipótesis no podemos admitir la alegación que se opone, resultando exigible a la parte que esgrime esta causa de oposición que aporte -lo que no ha hecho- algún principio de prueba sobre esa supuesta suspensión o pérdida de validez del laudo arbitral. La falta de acreditación de semejante escenario merma la entidad de la causa de oposición hasta el punto de su desestimación sin necesidad de consideraciones añadidas.

«(…) Se anunció en el resumen de causas de oposición, y se desarrolla en el FJ 3 de la contestación a la demanda la litispendencia como motivo para privar de reconocimiento al laudo que se nos presenta. Se fundamenta la excepción en el hecho de que ante el Juzgado de Instrucción Nº 52 de los de Madrid se siguen Diligencias Previas (Nº 2004/2020) con «Auto de admisión» de 15 de diciembre de 2020. Dimanan de la querella interpuesta por «Jenner Renewables Holdings, B.V.» y «Cree Power L.P.» (los hoy demandantes de execuátur) contra los demandados por posible delito de apropiación indebida, ejercitando también acción civil acumulada. El soporte que para esta figura que se ofrece en la contestación a la demanda se deriva a la causa de oposición al exequátur prevista en el artículo 46 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, cuya letra f) determina como motivo de denegación del reconocimiento la existencia de un litigio pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero. Se dice en nuestra contestación a la demanda que si bien la litispendencia no se recoge en el precepto invocado como mención expresa, sus características y finalidad, orientadas en último término a garantizar la coherencia y seguridad jurídica del ordenamiento interno español, permiten interpretar que la existencia o concurrencia de un procedimiento cuya resolución pueda resultar irreconciliable con la que se pretende reconocer, pueda operar como causa de denegación, «anudada, además, al concepto de orden público». Consta en las actuaciones copia de las Diligencias Previas ya citadas, que se inician con el Auto de admisión a trámite de la querella, dictado en fecha 15 de diciembre de 2020 (Tomo II). Al Tomo III figura copia del Auto de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de 14 de diciembre de 2021 que confirma el dictado por el Juzgado de Instrucción en fecha 7 de junio de 2021 por el que acordaba la continuación de las Diligencias Previas por los cauces del Procedimiento Abreviado. El Laudo cuyo reconocimiento se pretende es de fecha 16 de julio de 2021. Pese a esta constatación cronológica, que evidencia la existencia de un procedimiento penal iniciado en España con anterioridad al dictado del laudo arbitral, no podemos aceptar la excepción de litispendencia.

1.- La litispendencia, como excepción de carácter procesal, consiste en el efecto que produce el seguimiento de un proceso sobre otro posterior, prohibiendo que vuelva a suscitarse la misma cuestión, al encontrarse ya en estudio por otro órgano judicial con carácter previo. Se regula su momento vinculante en el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al establecer que se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida. No es asumible la excepción procesal que se opone, en primer lugar porque no nos hallamos ante dos procedimientos de la misma naturaleza. El primero es un proceso penal, en el que se ejercita esencialmente una acción penal (se sostiene que los demandados incurrieron en delito de apropiación indebida al desviar las cantidades que les fueron entregadas por los querellantes para el cumplimiento de los contratos que les unían) aunque, tal como permite el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ejercite también la acción civil dimanante del delito. A garantizar el resarcimiento de los daños sufridos por los querellantes se dirigen ya las medidas cautelares solicitadas en el escrito de querella, de traba del patrimonio de los querellados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 764 de la Ley procesal penal. El segundo proceso (el que ahora nos ocupa) es un proceso civil, y además peculiar: de reconocimiento u homologación en España de un laudo arbitral dictado en el extranjero. Como excepción, a juicio de esta Sala, no está correctamente invocada, ni siquiera en el intento de enlace con la existencia de pleito pendiente que figura en el artículo 46 de la LCJI. En su caso, cuanto hubiese podido plantear la parte hoy demandada sería la prejudicialidad penal, al abrigo de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; en su apartado 2 determina que » No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de laque no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca». Ahora bien: la vinculación y efectos que proyecta la existencia de una causa penal en trámite sobre otro proceso (del orden jurisdiccional que sea) pasa por el cumplimiento de una serie de requisitos: a) que se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito perseguible de oficio; b) que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil; c) y que la decisión del tribunal penal  acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. En cualquier caso, la prejudicialidad debe ser interpretada con carácter restrictivo, en el sentido de acceder a la suspensión cuando el proceso civil no pueda ser resuelto sin la previa resolución del proceso penal, sin que se deba apreciar la prejudicialidad cuando la acción ejercitada en el proceso civil pueda resolverse al no estar condicionada al fallo de la resolución penal. Así viene a decir el reciente Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 (ROJ: ATS 2101/2022) que: » Al regular la prejudicialidad penal en un procedimiento civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) distingue, con carácter general, entre hechos con apariencia delictiva (a los que se refiere el artículo 40.1 ) y prejudicialidad penal propiamente dicha (que es a la que en realidad se refieren los apartados siguientes), señalando el art. 40.2, como principio general, que no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias, que se tienen que dar conjuntamente: «1ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. «2ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil». A su vez, caso de que concurran tales requisitos, los apartados 3 º y 4º del artículo 40.2 LEC distinguen dos momentos procesales diferentes para acordar la suspensión del procedimiento civil por prejudicialidad penal: como regla general, la suspensión se acordará por auto cuando el procedimiento únicamente esté pendiente de sentencia; y como excepción, la suspensión será inmediata cuando la presunta actividad delictiva relacionada con el proceso civil afecte a la falsedad de alguno de los documentos aportados al pleito (delito de falsedad documental)». No concurren estos requisitos en el proceso que nos ocupa. En la causa penal que se tramita ante el Juzgado de Instrucción Nº 52 de Madrid, cuando ha de dilucidarse es si los aquí demandados se apropiaron de dinero en beneficio propio y por ello cometieron un delito. Por el contrario, el objeto del proceso de exequátur pasa por verificar si el laudo arbitral dictado en Nueva York (por conformidad de ambas partes) en el que se ventilaban deudas contractuales entre personas y sociedades mercantiles, cumple los requisitos para ser ejecutivo en España. La decisión del Tribunal penal que se encuentra todavía pendiente no puede provocar la paralización o suspensión del presente proceso de reconocimiento del laudo arbitral extranjero. En el juicio penal (si llega a celebrarse pues no nos consta la presentación de los escritos de acusación todavía) se declarará a los querellados autores o no de un delito, y, en el primero de los casos se determinará una responsabilidad civil dimanante de ese delito en concreto. Con independencia del contenido del fallo de la Sentencia penal que pueda recaer en su día, es posible perfectamente resolver la solicitud de exequátur que ahora se encuentra sometida a la competencia de esta Sala, pues la eventual determinación de la responsabilidad penal de los demandados en nada determinaría nuestro pronunciamiento. Cuestión al margen -y perfectamente deslindable- es que si se lleva a efecto la ejecución del laudo cuya homologación ahora decretamos, ello influya en la posible ejecución de las responsabilidades civiles que se determinasen en el proceso penal. Pero a ese futuro momento no podemos adelantarnos.

2.- Para concluir la argumentación en torno a la litispendencia, la contestación a la demanda acude al concepto de orden público, que en este caso identifica con la necesidad de garantizar la armonía o coherencia interna del ordenamiento jurídico. No podemos asumir el argumento. Son muy numerosos los pronunciamientos que no solo esta misma Sala sino los restantes Tribunales han venido realizando a lo largo del tiempo en torno a un concepto que resulta utilizado en los procesos de anulación de laudos arbitrales con mayor frecuencia que cualquiera de las restantes causas en las que puede ampararse una pretensión de nulidad. Se recoge también como causa de denegación del reconocimiento de resoluciones extranjeras. Para abordarlo, resulta imprescindible acudir a la más reciente doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, condensada en las SSTC 46/2020, 17/2021 y 65/2021. – La STC 46/2020, de 15 de junio, después de recordar la doctrina general sobre la acción de nulidad de laudos arbitrales, y asimismo las nociones ya consolidadas a lo largo del tiempo sobre el orden público señaló que: «Precisamente porque el concepto de orden público es poco nítido se multiplica el riesgo de que se convierta en un mero pretexto para que el órgano judicial reexamine las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral desnaturalizando la institución arbitral y vulnerando al final la autonomía de la voluntad de las partes. El órgano judicial no puede, con la excusa de una pretendida vulneración del orden público, revisar el fondo de un asunto sometido a arbitraje».  La STC 17/201, de 15 de febrero de 2021 abunda en el concepto que estamos compendiando e incide en el contenido «muy limitado» de la acción de nulidad de los laudos arbitrales prevista en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje. Con referencia a la STC 46/2020, de 15 de junio expresa en esta nueva resolución el Tribunal Constitucional que «La acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior». Prosigue diciendo la Sentencia que «Debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el apartado 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o puerta falsa…» – La STC 65/2021, de 15 de marzo, reitera el concepto acuñado de orden público material como «el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero; 116/1988, de 20 junio, y 54/1989, de 23 febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente» (FJ 4)». Pero a continuación vuelve a introducir una firme advertencia contra las frecuentes extralimitaciones que se han sucedido a propósito de este concepto, recordando el rechazo que merece la conversión de la noción de orden público «en un mero pretexto para que el órgano judicial reexamine las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral» a las que había aludido ya en Sentencias anteriores. El rigor con el que debe interpretarse la invocación del orden público dentro del ámbito de las acciones que se ventilan ante los Tribunales de Justicia en torno a la validez de los laudos arbitrales es aplicable tanto a la acción de nulidad directa que se impulsa contra los dictados en España como al analizar la validez de los dictados en el extranjero y pretenden hacerse ejecutivos en nuestro país a través del cauce del exequátur. Apelar a la salvaguarda de la coherencia interna del ordenamiento jurídico como gran principio inspirador sobre una inadecuada invocación de la excepción de litispendencia excede a todas luces esa lectura rigurosa y obligada del orden público, que tantas veces se ve extralimitado en el escenario arbitral en función de la posición procesal que se ocupe. En conclusión: la excepción alegada de «litispendencia» no puede ser acogida».

«(…) Por todo ello, la demanda ha de ser íntegramente estimada, al contar el laudo dictado por conformidad cuya homologación se pretende en España a efectos ejecutivos, con todos los requisitos que lo validan a tal fin».