El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera de 15 de marzo de 2022, nº 3/2022 (ponente: Celso Rodríguez Padrón) desestima una demanda contra una supuesta ejecución en España de un laudo arbitral extranjero por las razones que se describen a continuación:

«(…) No resulta incomprensible, ni mucho menos, el interés que defiende la parte demandante en el presente proceso, ni las razones sobre las cuales construye su pretensión. Ahora bien, tal como ha sido planteada la cuestión, esta Sala se enfrenta a dificultades de diversa índole. Entendemos que para dar respuesta a la solicitud inaudita parte de la medida cautelar que se nos pide, hemos de tener en cuenta como punto de partida, las siguientes consideraciones.

1.- En el presente supuesto en realidad y pese a lo que consta en el encabezamiento de la demanda, no se está ejercitando la acción de reconocimiento en España de resoluciones arbitrales extranjeras que en el FJ anterior invocamos como marco general, sino tan solo promoviendo una medida cautelar relacionada con un laudo arbitral extranjero cuya ejecución no se lleva a cabo en España sino en el país donde ha sido dictado: Marruecos. El suplico de la demanda es preciso al concretar las peticiones deducidas; se reducen a la suspensión o cancelación del aval bancario otorgado en su día por una entidad financiera española; y la demanda se dirige exclusivamente contra este avalista (Caixabank).

2.- Por mucho que se hayan aportado abundantes documentos que prima facie pudieran conducir al reconocimiento de la ejecutividad del laudo dictado en Marruecos, no podemos ignorar que para que este Tribunal Superior de Justicia asuma la competencia para pronunciarse sobre ese reconocimiento, tendrían que cumplirse varios presupuestos.

2.1.- Por una parte, el que atribuye a nuestro conocimiento el fuero territorial determinado en el art. 52 de la LCJI, que dispone: La competencia para conocer de las solicitudes de exequátur corresponde a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento o ejecución, o de la persona a quien se refieren los efectos de la resolución judicial extranjera. Subsidiariamente, la competencia territorial se determinará por el lugar de ejecución o por el lugar en elque la resolución deba producir sus efectos, siendo competente, en último caso, el Juzgado de Primera Instancia ante el cual se interponga la demanda de exequátur.

2.2.- No puede tampoco ignorarse la importancia que cobra en el planteamiento del asunto el examen de la legitimación pasiva. Cuando en un proceso se tutelan situaciones jurídicas privadas, la posición legitimante será normalmente un derecho subjetivo de titularidad individual. Ha de partirse del examen de la relación de los sujetos con el objeto del proceso. Es sobre esta base donde debemos insistir en el concepto de parte procesal a fin de verificar si la presente relación litigiosa está bien constituída o no. De acuerdo con lo señalado en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Si -como hemos dicho- en cuanto lo que se judicializa es la validez en España de un laudo arbitral extranjero que resolvió la disputa existente entre las partes de un contrato, es evidente que partes en el presente proceso tendrán que ser, forzosamente, quienes fueron parte en ese mismo contrato. Por el contrario, hoy se omite por completo en la demanda a la parte contratante, y se pretende la adopción de una medida cautelar -que por supuesto le afecta de lleno- dirigiendo la pretensión de exequátur tan solo y exclusivamente contra un avalista. Cuando el artículo 54 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional (en la que se desarrolla el procedimiento de exequátur con mayor detalle que en otras) establece que La demanda se habrá de dirigir contra aquella parte o partes frente a las que se quiera hacer valer la resolución judicial extranjera, ha de entenderse que está permitiendo escoger de entre las partes propiamente dichas (en este caso única es la contraria) aquella contra la que quiere realizar lo dispuesto en el laudo; hacer valer la eficacia de éste. Pero no puede dar cabida este precepto a que se suplante a la parte por una figura ajena a la relación contractual genuina, como es el avalista, «vetando» en la práctica la participación de quien fue obligado en el contrato y por ello parte en sentido estricto. Cuanto podemos concluir en las presentes actuaciones es que la (única) parte demandada, frente a la cual se ejercita la pretensión de la actora, no ha sido parte en el procedimiento arbitral, sino un tercero: el avalista.

2.3.- En relación con lo anterior aflora la necesidad de examinar también -incluso de oficio- el ejercicio de la acción contando con las exigencias del llamado litisconsorcio pasivo necesario, que viene a ser la obligada presencia en el proceso de las partes a quienes concierne -en este caso por haber sido partes del contratocuanto se está dirimiendo. No es posible seguir un proceso civil en el que se pretenda formalmente el reconocimiento de laudo extranjero, pero única y materialmente la suspensión o cancelación de una medida cautelar, sin llamar al proceso a la parte a quien el pronunciamiento del Tribunal pudiera deparar perjuicios. En consonancia con esta regla básica, recordemos que el artículo 54 de la LCJIC dispone: » La demanda se habrá de dirigir contra aquella parte o partes frente a las que se quiera hacer valer la resolución judicial extranjera. Actualmente recogido en el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el litisconsorcio pasivo necesario encuentra su origen en la creación jurisprudencial, y encuentra su fundamento en las vinculaciones subjetivas derivadas de los derechos deducidos en juicio. Comporta la necesidad de demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material debatida, porque en otro supuesto se produciría una defectuosa constitución de la litis. Como auténtico principio de orden público no solamente es predicable de las relaciones procesales que se constituyen en el seno de un proceso jurisdiccional. Es aplicable también al ámbito del arbitraje cuando nos referimos a su sentido genuino. Así tuvo ocasión de afirmarlo esta misma Sala en diferentes ocasiones (sólo a título de ejemplo en la STSJ M de 5 de marzo de 2019 – ROJ: STSJ M 2136/2019; o en la STSJ M de 1 de febrero de 2016 – ROJ: STSJ M 701/2016). Por ejemplo, la STS de 8 de marzo de 2006 (ROJ: STS 1350/2006) que señala que en el marco de las acciones contractuales: El litisconsorcio tiende a evitar, por una parte, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y, de otra, a impedir la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica, material controvertida, por lo que tal figura solo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido carecen de interés legítimo sobre su cumplimiento o incumplimiento, y por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio». (en el mismo sentido se habían pronunciado, por ejemplo, las SSTS de 24 de Abril de 1990; 22 de Abril de 1991; 9 de Junio de 1992; 30 de Enero de 1993; 14 de Julio de 1994; 22 de Junio y 18 de Septiembre de 1996; 15 de Febrero y 9 de Noviembre de 1999 y 16 de Febrero de 2000).

2.4.- Ya por último cabe dejar constancia de una referencia a la competencia de esta Sala. Se nos pide que nos pronunciemos exclusivamente sobre una medida cautelar, sin que estemos conociendo de demanda alguna de exequátur, o reconocimiento en España del laudo extranjero. Por la naturaleza accesoria que resulta inherente a esta concreta medida cautelar (con relación al proceso principal del que dimana) no resultamos ser competentes para resolver sobre lo solicitado con tal autonomía.»