El TSJ de Madrid desestima un incidente de nulidad contra su Sentencia de 22 de octubre de 2021 (que anuló parcialmente un laudo arbitral) con el voto particular de su Presidente (ATSJ Madrid CP 1ª 11 enero 2022)

El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera de  11 de enero de 2022 (ponente: Jesús María Santos Vijande) desestima un incidente de nulidad contra la su Sentencia nº 66/2001, de 26 de octubre que anuló parcialmente un laudo arbitral en el asunto Maxi Mobilioty Spain, S.L.U. / Auro New Transport Concept, S.L. El motivo que sustenta el incidente descansa en que  «la anulación del laudo arbitral se ha fundamentado en una interpretación irrazonable de la concurrencia de la causa de nulidad de orden público establecido en el art. 41.lº I) LA, pues la exigencia de motivación de los laudos arbitrales no
resulta equivalente al deber de motivación propio de la tutela judicial efectiva».

Vid. Con eventual contravención de la doctrina del Tribunal Constitucional el TSJ anula un laudo en relación con el impacto de las normas de orden público derivadas del Derecho de la UE de la Europeo de la competencia (STSJ Madrid CP 1ª 22 octubre 2021)

De acuerdo con el presente Auto:

«(…) No procede la inadmisión a trámite, pues el hilo conductor de la nulidad impetrada, aunque no compartido, sí reprocha a la Sentencia un vicio de constitucionalidad por trascender el ámbito propio de la acción de anulación, que merece ser analizado -aunque en términos dogmáticos ya reseñaba la Sentencia, FJ 4°, los parámetros de enjuiciamiento seguidos-, entre otras razones para dar cuenta de cómo esta Sala no ha ignorado, en su genuino significado, el carácter vinculante de la doctrina del TC, sino que, al contrario, precisamente en su cumplimiento ha observado el principio de primacía del Derecho de la Unión y la no menos vinculante jurisprudencia del TJUE sobre las normas concernidas. Además de lo ya argüido en el fundamento precedente al reseñar la posición de AURO, la decisión de este incidente de nulidad exige detenerse en un doble orden de consideraciones por demás elementales: unas, relativas al deber de acatamiento de la doctrina constitucional ( art. 5.1 LOPJ); otras, atinentes a la singular tesis que postula el escrito de nulidad en torno al alcance del principio de primacía del Derecho de la Unión, tesis que esta Sala juzga insostenible dogmáticamente y en su acomodo a reiteradísima jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y de Justicia de la Unión Europea»

«(…) Hilando con lo que acabamos de decir -cfr. también infra § 4, penúltimo párrafo, de este mismo fundamento: menos aún impide el deber de acatamiento una exégesis sistemática de la doctrina constitucional que precise el sentido y alcance de sus distintas decisiones poniendo de relieve su intrínseca compatibilidad. Tal es, justamente, lo que este Tribunal ha verificado de forma explícita en la Sentencia cuya nulidad se pretende. Cumple recordar que el FJ 4º.2.B, se intitula «el orden público económico de la Unión Europea: especial referencia a la necesidad de observar las normas de defensa de la competencia (art. 101 TFUE y concordantes), tal y como son entendidas por el TJUE, también cuando su aplicación tenga lugar al laudar; compatibilidad con la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre el ámbito de la acción de anulación». Claro que el recurso de amparo adquiere trascendencia constitucional ope legis, con toda lógica por cierto, cuando el órgano judicial revele una consciente, deliberada e inmotivada oposición a la observancia de lo que el Tribunal Constitucional ha dicho sobre una cuestión específica.  Pero en absoluto es el caso: antes al contrario, esta Sala, sin la menor elusión motivadora en la respuesta debida a los alegatos de las partes, ha entendido razonadamente en su Sentencia que la doctrina del TC sobre el ámbito objetivo de la acción de anulación y su referencia a «que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente», no puede dejar de entenderse como que entre esos principios admitidos internacionalmente se incluyen, con toda evidencia, los principios de primacía y eficacia directa del Derecho de la Unión, sus libertades fundamentales y la interpretación y aplicación que del Derecho Primario y Derivado hacen el TJUE y, en su seguimiento y adaptación al Derecho interno, la Sala Primera del Tribunal Supremo, que en los últimos años viene desarrollando una labor encomiable de traslación y aplicación de ese Orden Público Europeo, de preeminente -aunque no exclusiva-, naturaleza económica. Supremacía exegética del TJUE en el ámbito del Derecho de la Unión asumida convencionalmente por España y reconocida en numerosas ocasiones de forma expresa y categórica por el propio Tribunal Constitucional» —cf. supra FJ 1º in fine-; supremacía exegética del TJUE también evidenciada por el hecho mismo de que el TC ha planteado la cuestión prejudicial ante el TJUE – ATC 86/2011, en el recurso de amparo 6922/2008.

«(…) La más reciente STJUE de 6 de marzo de 2018 [C-284/16, asunto Achmea, EU:C:2018:158] ratifica sin paliativos (§ 54) la doctrina de las Sentencias Eco Swiss y Gazprom. Así, asevera que el control del laudo arbitral por el tribunal de anulación incluye «el examen» de las normas fundamentales del Derecho de la Unión, entre las que está, como queda dicho, el art. 101 TFUE. Y ese «examen» no entraña una tarea de enjuiciamiento que no haga honor a esa palabra, cual es verbigracia, la mera comprobación formal o exte1na de que el Laudo está motivado, diga éste lo que diga: ese «examen», entendido como indagación y estudio de las cualidades y circunstancias -RAE-, en este caso, de las normas imperativas implicadas, llega al punto de que el Tribunal de anulación eventualmente está obligado a plantear la correspondiente cuestión prejudicial sobre la interpretación del derecho aplicable al fondo del arbitraje, debiendo en lógica consecuencia verificar si esa cuestión prejudicial no es necesaria porque el TJUE ya haya sentado un criterio claro y estable sobre la cuestión jurídica controvertida…»

«(…) Nuestra Sentencia 66/2021 entiende, sin atisbo de arbitrariedad lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, que el control de la motivación de los Laudos, en casos como el que nos ocupa -normas imperativas, así declaradas por el TJUE, sobre libertades fundamentales de la Unión-, exige, si se ha de respetar el principio de primacía, salvaguardar la observancia de la exégesis clara, inequívoca y auténtica que el TJUE haya efectuado de las normas aplicables al caso… Conclusión que no solo es compatible con la doctrina constitucional, sino que se acomoda a su dicción explícita -v.gr. SSTC supra citadas 232/2015, 31/2019 y concordantes-,resultando avalada también por las SSTC 46/2020, 17, 55 y 65/2021, cuando declaran que el orden público controlable por las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ comprende la salvaguarda de la aplicación de principios admitidos internacionalmente; ase1to que tiene que ser entendido en conexión con la expresa y categórica inclusión en el principio de primacía del deber de observar la doctrina sentada por el TJUE en la interpretación de una norma europea, aseverando el TC expressis verbis que el TJUE es el órgano competente para imponer esa exégesis con carácter vinculante… Ante esta incontrovertible realidad sobre el alcance del orden público cuando resulta concernido el Derecho imperativo de la UE, no parece discutible que la motivación del Laudo haya de ser examinada por el Tribunal que conoce de la acción de anulación y/o de la solicitud de reconocimiento en España de un Laudo extranjero. Y es que la infracción del orden público como causa de anulación ha de comprender la verificación de que el Laudo colma aquellos deberes de motivación declarados inexcusables bien por ministerio de la ley, bien, en nuestro caso, por determinación de los Tribunales Constitucional y de Justicia de la Unión Europea, y ello haciendo cuestión aparte de que tal control exceda con toda evidencia el análisis de un error in procedendo. El incidente de nulidad adolece de fundamento cuando, en realidad, se limita a replicar a la argumentación de la sentencia que, en respuesta a lo ya aducido en la contestación a la demanda de anulación, motiva con detalle los límites de la acción de anulación y el ámbito propio del orden público económico como motivo de  anulación, en un entendimiento acomodado a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal y como impone el propio Tribunal Constitucional muy reiteradamente, en especial a partir de su Sentencia de Pleno 232/2015, de 5 de noviembre, que anuda la observancia del principio de primacía del derecho de la Unión con el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva».

«(…) La anulación del Laudo decretada por nuestra Sentencia y la desestimación del presente incidente responden, ambos, a la necesidad de que los Tribunales competentes para enjuiciar la acción de anulación no conviertan en quiméricas o irreales unas premisas de enjuiciamiento que, sin embargo, son generalmente invocadas con toda solemnidad: que el arbitraje, como equivalente jurisdiccional que es -por la fuerza de cosa juzgada de sus decisiones, tal y como precisa la reciente doctrina del TC-, no puede sustraerse a los preceptos, principios y derechos constitucionales, entre ellos los derechos fundamentales que son de inexcusable observancia y de insoslayable control, real y efectivo, por parte de los Tribunales llamados a conocer de la acción de anulación; o que el arbitraje ha de respetar el Derecho imperativo de la Unión y/o sus principios esenciales, entre ellos los de eficacia directa y primacía… Tribunales de Justicia que inconcusamente estarían infringiendo el art. 24.1º CE al conocer de la acción de anulación si, verbigracia, no impidiesen mediante la declaración de nulidad que la motivación de un Laudo dé carta de naturaleza a déficits de motivación constitucionalmente relevantes, pues entonces se desconoce, en la práctica, que el Tribunal de anulación ha de preservar que la fundamentación de los laudos -al igual que la de los órganos jurisdiccionales responda a su más radical finalidad: garantizar la interdicción de la arbitrariedad. Y tal sucede cuando se formulan grandes declaraciones de principios en pro de la efectividad y de las garantías inherentes a una institución dignísima de fomento y protección como es el arbitraje para luego, en la práctica, reducirlas a una total inoperancia… Ya hemos dejado clara constancia en la Sentencia y en el Auto que ahora dictamos de que la propia doctrina del Tribunal Constitucional -con los requisitos que en ella se contienen- anuda la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1º CE a la ignorancia de postulados claros bien de la normativa de la Unión -principio de primacía en conexión con el de eficacia directa-, bien de la jurisprudencia conteste del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. También queda dicho que esa doctrina constitucional ha de ser compatibilizada con la que define -en un plano de legalidad ordinaria- el ámbito de la acción de anulación: no entenderlo así, excluir de raíz la verificación de que el Laudo se acomoda a la jurisprudencia que define en cada caso en qué consista el orden público, sería tanto como intentar la cuadratura del círculo. Sería un entendimiento maximalista y errado de la jurisprudencia constitucional, amén de generador de una insoportable inseguridad jurídica en el ámbito del arbitraje nacional e internacional desarrollado en España, estimar -dicho sea a modo de ejemplo- que si un Laudo infringe abiertamente la doctrina, clara y estable, del TJUE sobre las reglas estructurales de la libre competencia, de la libertad de establecimiento…, o sobre los derechos irrenunciables de los consumidores y/ o de los inversores no profesionales (Directivas MiFid), no se estaría vulnerando el orden público económico de la Unión, como causa de anulación de un Laudo. En esta línea de pensamiento, no hay que entender fuera de su contexto algunas afirmaciones de la reciente doctrina constitucional, como cuando, en un momento dado, dice la STC 17/2021 ‘que la acción de anulación no es un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia’. Este aserto está emitido en un contexto muy claro: que la acción de anulación no es una nueva instancia revisora de los hechos y del Derecho aplicado por el Laudo. Pero ello en el bien entendido de que el control del orden público afecta a lo que afecta: a veces no quedará más remedio, para verificar el ámbito material y procesal del orden público -tal y como ha sido declarado por el propio TC-, que acudir a la Jurisprudencia en sentido estricto (y más si esta es la de los Tribunales Constitucional y de Justicia de la Unión) para verificar si se ha infringido una norma o un principio imperativos, un derecho fundamental… En este punto, en verdad delicado, una cosa es la independencia de criterio del árbitro -que, como la del Juez, ha de ser respetada- y otra que ese criterio no se acomode ostensiblemente al contenido constitucionalmente declarado de un derecho fundamental, o a la interpretación clara y conteste que del Derecho imperativo de la Unión haga el TJUE, en cuyos casos ese orden público que es causa de anulación sí puede entenderse conculcado por la contravención de la doctrina jurisprudencial. Decimos esto sin perjuicio de que el árbitro -como el juez- justifique su criterio e incluso razone, ante una eventual acción de anulación, la procedencia de que el Tribunal llamado a conocerla suscite una cuestión prejudicial o una cuestión de inconstitucionalidad, para cuyo planteamiento el árbitro adolece de legitimación…; y sin menoscabo, también, por supuesto, de que el Tribunal de Justicia pueda rectificar su propia jurisprudencia a la vista de lo argüido por el árbitro y/o cumplir con el deber que le pueda asistir de plantear la correspondiente cuestión prejudicial y/o de inconstitucionalidad. Qué sea o deje de ser el orden público, precisamente por su carácter imperativo, en cierto modo extraordinario y restrictivo de la libertad individual y colectiva, no puede quedar al albur de la inseguridad jurídica que derivaría de que, por el hecho de someterse arbitraje, no cupiese una aplicación y definición mínimamente unitarias de ese orden público. Para eso, precisamente, está la acción de anulación».

Voto particular

«(…) No alcanzo a compartir la afirmación contenida en el Auto al que se contrae este voto en cuanto dice que «El deber de acatamiento que consagra el art. 5.1 LOPJ no excluye la «discrepancia razonada», inherente a la independencia judicial» (FJ Tercero. l). El artículo 164 de la Constitución proclama el valor de cosa juzgada de las sentencias del Tribunal Constitucional, y asimismo dice que versen sobre inconstitucionalidad normativa «y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos». Este efecto vinculante, por supuesto que comprende a los poderes públicos sin limitación a ningún tipo de proceso concreto, y se ve reforzado en el artículo 87.1 de la LOTC, cuando dice que «todos los poderes públicos están obligados al cumplimiento de lo que el Tribunal Constitucional resuelva». La proyección más explícita sobre el Poder Judicial es la que encontramos en el art. 5.1º ÑOPJ. Algún debate doctrinal se ha suscitado a propósito de esta cuestión, ceñida especialmente al Tribunal Supremo dado el papel que le asigna el art. 123.1º CE, que -por razones evidentes en las que no es necesario abundar- dista mucho del caso que nos ocupa. No puede, por otra parte, reconducirse la discusión al terreno de la independencia judicial como valor esencial de Jueces y Tribunales. En absoluto. La STC 242/1992, de 21 de diciembre, que se cita en el Auto como apoyo de la posibilidad de la discrepancia razonada no se refiere a la proyección del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino a un supuesto en el que se invocaba la evolución de una determinada interpretación por el Tribunal Supremo en materia de arrendamientos urbanos.  En efecto, decía el TC en esta Sentencia que «el juzgador está sujeto a la ley, no a sus precedentes, por lo que no puede considerarse inconstitucional la evolución en la interpretación judicial de la legalidad, que constituye, junto con la modificación normativa, uno de los instrumentos para la adaptación del Derecho a la realidad cambiante». Pocas coincidencias apreciamos entre ese escenario y las claras -y en ocasiones enérgicasdirectrices que ya no sobre el arbitraje, sino sobre las limitaciones de los Tribunales de Justicia en esta materia, se sitúan en el fondo del presente debate. Asimismo, la STC 141/1994, de 9 de mayo, que también se cita en el Auto, no aborda la cuestión que nos ocupa (el valor vinculante de la jurisprudencia constitucional). Esta Sentencia se dictó en recurso de amparo en el que se alegaba vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, por aplicación de un criterio por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el recurrente en amparo entendía diferente al seguido en ocasiones similares anteriores. El TC expresa la validez de esta modificación de criterio en la interpretación de la legalidad ordinaria, siempre que se motive suficientemente la diferencia de supuesto y las razones por las cuales puede llegar a producirse la evolución. No nos movemos en el mismo marco. Aquí de lo que se trata es de evaluar hasta qué punto esta Sala debe seguir el mandato contenido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el ejercicio de su función (independiente, por descontado) judicial a la hora de entender el concepto de orden público en la acción de anulación de laudos arbitrales. A propósito de la tesis que se defiende en el Auto acerca de la «discrepancia razonada» respecto a las tesis del Tribunal Constitucional me parece más oportuno traer a colación, frente a las Sentencias que se citan en el Auto mayoritario al que se refiere el presente voto, cuanto dijo el propio Tribunal Constitucional en su STC 300/2006, de 23 de octubre (FJ 3): «la especial vinculación que para todos los poderes públicos tienen las Sentencias de este Tribunal no se limita al contenido del fallo, sino que se extiende a la correspondiente fundamentación jurídica, en especial la que contiene los criterios que conducen a la ratio decidendi (302/2005, de 21 de noviembre, FJ 6)». 4.- En el mismo FJ Tercero, apartado 3, dice el Auto mayoritario: «En cumplimiento del deber que asiste a esta Sala de examinar la normativa imperativa de la Unión para garantizar su efectiva observancia, la Sentencia cuya nulidad se pretende ha analizado la doctrina del TJUE sobre cuándo es aplicable el Derecho de la Unión, comprobando que el Laudo en absoluto indaga sobre los aspectos cuantitativos y cualitativos que el TJUE obliga a considerar -más allá del ámbito puramente territorial en que se desenvuelva la relación controve1iidaa la hora de resolver si se puede ver afectado el mercado interior…». Entiendo que con este razonar se está exigiendo a los árbitros un detalle de contenidos en su laudo y, más aún, un concreto catálogo de reflexiones, que va en contra de las líneas maestras marcadas por el TC a la hora de definir en qué ha de consistir la motivación válida y suficiente de los laudos arbitrales. Se está censurando la motivación del laudo por insuficiente, y además se mezcla con el encaje en el examen del orden público. Al hilo de este enfoque mi discrepancia se basa en cuanto expresó el Tribunal Constitucional en la STC 65/2021, de 15 de marzo (FJ 5) al decir: «la motivación de los laudos no está prevista en la Constitución ni se integra en un derecho fundamental ( art. 24 CE). Es una obligación de configuración legal del que bien podría prescindir el legislador sin alterar la naturaleza del sistema arbitral. Por lo demás, que el art. 37.4 LA disponga que «el laudo deberá ser siempre motivado (…)», no significa que el árbitro deba decidir sobre todos los argumentos presentados por las partes, como tampoco que deba indicar las pruebas en las que se ha basado para tomar su decisión sobre los hechos, o motivar su preferencia por una norma u otra, pues para determinar si se ha cumplido con el deber de motivación, basta con comprobar, simplemente, que el lauto contiene razones, aunque sean consideradas incorrectas por el juez que debe resolver su impugnación ( STC 17/2021, de 15 de febrero, FJ 2)». A la luz de tan claro criterio, no puedo compartir la tesis mayoritaria de esta Sala de lo Civil y Penal en la resolución dictada. 5.- En conclusión: al entender que el Auto que desestima el incidente de nulidad ratifica los planteamientos de la Sentencia dictada en este proceso, y con ello se aparta de los criterios claramente establecidos por el Tribunal Constitucional en cuanto a la delimitación del alcance de la intervención de los Tribunales de Justicia en la acción de anulación de los laudos arbitrales, he de formalizar la discrepancia, considerando que el incidente debió ser estimado apreciando vulneración del art. 24.1 de la Constitución española, en relación con el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

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