La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Primera, de 30 de diciembre de 2021 (ponente: José Luis Deaño Rodríguez), confirma la decisión de instancia que estimó una declinatoria arbitral razonando del siguiente modo:
«(…) -La prueba practicada pone de manifiesto que las partes celebraron un contrato de suministro del leche el día 15 de diciembre de 2017, documento nº 2 de la demanda, en el que entre otras cláusulas pactaron que cualquier diferencia que pudiese surgir en cuanto a la interpretación o ejecución del presente contrato se resolverá definitivamente mediante arbitraje administrado por la Corte Española de Arbitraje. Señala la apelante que el contrato celebrado no tiene la condición de contrato tipo como indica la juez de instancia sino que debe de ser calificado como contrato de adhesión. La cuestión planteada ya ha sido resuelta por esta sala en varias resoluciones, entre ellas, la reciente sentencia de 14 de septiembre de 2021 que reproduce los argumentos expuestos por otras de fecha anterior también dictadas por esta sala, concretamente el auto de 31 de julio de 2019, y las sentencias de 3 de marzo, 14 y 28 de junio de 2021, en las que de manera reiterada se indica partiendo de los argumentos expuestos en el auto de 2019 referido que «El recurso no puede ser estimado porque como ya se indica en el auto recurrido, no nos encontramos ante un contrato de adhesión sino que las partes han utilizado el modelo contractual pactado entre los representantes del sector lácteo, homologado por el Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente mediante la correspondiente Orden en el BOE, con el fin de que puedan ajustarse al mismo los contratos de compraventa de leche cruda. Así se indica en el documento núm. 1 de los aportados con la demanda. Además la parte actora no tiene la condición de consumidora de conformidad con el TRLGCU, al ostentar la condición de profesional, consistiendo su actividad empresarial en la producción y venta de leche fresca. En atención a lo expuesto, no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva porque no consideramos que la cláusula de sumisión expresa a arbitraje haya sido impuesta, sino que obedece a la negociación entre las partes que decidieron tomar como modelo el que fue homologado por el ministerio correspondiente.» Así la juzgadora de instancia debió estimar la declinatoria en su día presentada, no estamos ante un contrato de adhesión como se sostiene en la sentencia apelada sino ante un contrato tipo que se realiza siguiendo el modelo homologado por la Orden ARM/2834/2010, de 15 de octubre, por lo que las cláusulas en él insertas no son impuestas por una de las partes. Por ello no podemos considerar que la sumisión a arbitraje sea desconocida o abusiva, máxime cuando no es el primer contrato suscrito por la demandante y valorando que la misma, como ya hemos dicho, ha sido la forma de resolución de conflictos propuesta en los modelos homologados por la Orden ya citada.» En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de…, con revocación de la sentencia de instancia, declarando la falta de jurisdicción para el conocimiento de la demanda, declarando que la cuestión litigiosa se encuentra sometida a arbitraje, sin que sean atendibles las alegaciones de la parte apelada acerca de cómo interpretar la cláusula de sumisión a arbitraje para impugnar el recurso de apelación». A ello debemos añadir que tampoco pueden ser asumidos los argumentos expuestos por la apelante en el escrito de recurso relativos a que el contrato celebrado entre las partes se aparte del modelo homologado por la orden ministerial ya que priva a los contratantes de la capacidad de elegir entre el sometimiento a la jurisdicción ordinaria o al arbitraje, toda vez que consultado el modelo de contrato de suministro de leche de vaca previsto en el anexo de la Orden ARM/2834/2010, de 15 de octubre, por la que se homologa el contrato-tipo de leche de vaca con destino a su transformación en leche y productos lácteos, se comprueba que la cláusula novena del contrato de 15 de diciembre de 2017, en el que se pacta el sometimiento al arbitraje, reproduce en esencia la cláusula octava del contrato tipo establecido en este anexo sin que se prive a la demandante de facultad alguna de elección que ya no viene incluida en el contrato tipo».
«(…) La apelante solicita la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de sometimiento al arbitraje sobre la base de que aunque no es consumidora la doctrina de la abusividad también resulta de aplicación entre profesionales en los supuestos de mala fe y abuso de posición dominante. Tampoco el motivo de apelación puede ser estimado. Además de que se trata de argumentos introducidos ex novo y que no fueron expuestos en el escrito de demanda, éstos ya fueron desestimados en un caso similar por la sentencia de esta Sala de 14 de septiembre de 2021 a cuyos argumentos nos remitimos y que expresamente dice que «Por lo demás, tampoco pueden ser acogidas las alegaciones de la apelada relativas a que la inclusión de la cláusula de sumisión a arbitraje es vulneradora de la buena fe contractual o relativas al abuso del derecho, pues considero que la remisión al arbitraje no implica en sí misma una ruptura de la buena fe negocial ni un abuso del derecho en perjuicio del justo equilibrio de las prestaciones, pues se trata de una institución prevista por nuestro legislador como mecanismo eficaz para la resolución de conflictos, y desde el punto de vista constitucional ningún inconveniente se advierte en admitir la cláusula arbitral, pues desde la óptica constitucional la sumisión al arbitraje no impide ni menoscaba la tutela efectiva de los derechos de los ciudadanos, encontrándonos ante un convenio arbitral válido por el que las partes expresamente establecieron un sistema alternativo de solución de sus conflictos, no habiéndose tampoco acreditado por la parte actora apelada la concurrencia en el caso analizado de vicio alguno en el consentimiento ni la infracción por la entidad demandada apelante de alguna norma imperativa o prohibitiva, no pudiendo ser acogidas las alegaciones de la apelada». A ello debe de añadirse que no podemos desconocer que las cláusulas abusivas, y lo que solicita la demandante expresamente en el suplico de la demanda es la declaración de abusividad de la cláusula de sometimiento al arbitraje, tienen su ámbito propio en la relación con los consumidores» (Exposición de Motivos de la LCGC), lo cual no quita que, en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas». Por tanto, sólo cuando de relaciones entre profesionales y consumidores se trata puede acudirse al elenco de cláusulas abusivas que contiene la LGDCU, en sus arts. 85 y ss (ley cuyo ámbito de aplicación, art. 2, es el de las relaciones entre empresarios y consumidores y usuarios, y en la que, de un lado, el art. 80 – cláusulas no negociadas individualmente- se refiere expresamente a contratos celebrados con éstos, exigiendo que las cláusulas cumplan el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y, de otro, el art. 82 da el concepto de cláusulas abusivas, exigiendo en todo caso un perjuicio del consumidor o usuario). Ciertamente, condiciones generales de la contratación puede haber tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores: en ambos casos, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. Lo cual significa, en resumidas cuentas, que la LCGC distingue entre el trato que han de merecer los consumidores (más dignos de protección, que pueden acogerse al catálogo de cláusulas abusivas de la LGDCU, por remisión del art. 8.2º) y los profesionales, que deberán solicitar la nulidad de las cláusulas que constituyen condiciones generales del contrato con sujeción a las normas generales de la nulidad contractual ( art. 8.1º LCGC). En este sentido, esta sala, en sentencia de 14 de septiembre de 2021 dice que «Además, no resulta procedente declararla nulidad de la cláusula de arbitraje (séptima) contenida en el contrato, pues hemos de tener en cuenta al respecto que la demandante apelada no ostenta en el caso que nos ocupa la condición de consumidora (lo que no ha sido rebatido por la misma), puesto que actúa en el contrato litigioso como suministradora, indicándose en el mismo que Doña María «tiene como objeto social la producción y/o comercialización de leche cruda de vaca de conformidad con la normativa vigente», de modo que al no ostentar la actora apelada la condición de consumidora no puede invocar el carácter abusivo de la cláusula de arbitraje, y por tanto no puede hacer valer la protección legalmente establecida para consumidores y usuarios, puesto que la alegación de cláusulas abusivas únicamente puede vincularse a contratos en los que la parte contratante puede ser calificada como consumidora. Ciertamente la Ley de Condiciones Generales de la Contratación también es aplicable a las relaciones jurídicas entre empresarios o profesionales, si bien con distintos efectos jurídicos que si se tratase de un consumidor. A diferencia del control de incorporación que es aplicable a los empresarios o no consumidores, el control de transparencia cualificado solo es aplicable a los consumidores. Y al no ostentar la actora apelada la condición de consumidora no resulta de aplicación el control de transparencia real o material, sino tan solo el control de incorporación documental o de transparencia formal, como así indica, por ejemplo, la STS nº 23, de 20 de enero de 2020, que señala que «el ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores». Y en el caso presente, revisada la cláusula contractual cuestionada, la sala llega a la conclusión de que se cumple el control de incorporación, pues reúne los requisitos previstos en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, pues se trata de una cláusula con una redacción clara y sencilla que permite una fácil comprensión gramatical, no plantea problemas interpretativos, ya que recoge con claridad la voluntad de los contratantes tal y como resulta legalmente exigido, sin que por otro lado resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 54.2 de la Lec, norma que se aplica a las reglas de competencia territorial. Además el sometimiento a arbitraje se extiende, como así indica la estipulación novena del contrato, a «cualquier diferencia que pueda surgir entre las partes en relación con la interpretación o ejecución del presente contrato», siendo claro, a la vista de la reclamación que articula la demandante en el presente procedimiento, que entre las partes media una «diferencia» relativa cuanto menos a la ejecución del contrato, de modo que de conformidad con la cláusula indicada la controversia debería ser sometida a resolución de la Corte Española de Arbitraje tal y como libremente han pactado los contratantes, razón por la cual la sentencia de instancia también debe de ser confirmada en este punto».
