La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 27 de diciembre de 2021 (ponente: María Eugenia Alegret Burgues) desestima una acción de anulación del laudo arbitral dictado el día 7 de mayo de 2021 por la Junta Arbitral de Consumo de Catalunya, argumentando lo siguiente:
«(…) Primer motivo de la acción de anulación del laudo arbitral Asegura la ahora instante que el laudo es nulo por cuanto el árbitro ha resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. El motivo se desestima. Ya hemos visto en el fundamento jurídico primero que la materia es susceptible de ser resuelta por la vía arbitral y, de hecho, en el escrito de alegaciones que presentó la ahora demandante ante el árbitro se dice expresamente que » tanto la casuística como la tipología de la reclamación se encuentran contempladas dentro de la ámbito de la adhesión», razón por la cual por los propios actos de la hoy actora parece claro que la materia no se halla sustraída de lo que puede ser resuelto en el ámbito arbitral.
Segundo motivo de nulidad del laudo: infracción del orden público. Al amparo del art. 41.1 letra f) de la LA por infracción del orden público considera la mercantil demandante que el laudo debe ser anulado. El Tribunal Constitucional ha esbozado un concepto de orden público afirmando que lo constituye aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico (Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, nº 54/1989, de 23 de febrero). El mismo Tribunal Constitucional había declarado en la Sentencia 43/1986 de 15 abril que el orden público venía integrado por los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente, tesis reiterada en el Auto de 20 de julio de 1993. Más recientemente, las STC nº 46/2020, de 15 de junio, y nº 17/2021, de 15 de febrero, aclaran que por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero ; 116/1988, de 20 junio , y 54/1989, de 23 febrero ), y, desde el punto de vista procesal , el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público, concluyendo en que : » …el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente». Y en sentido negativo parece claro que quedan fuera de este concepto la posible injusticia del laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión. Por demás, el TC en la STC nº 17/2020 explica lo que no puede ser incluido como orden público al no poder utilizarse como cajón de sastre para convertir la acción de nulidad en una segunda instancia: Así, la jurisdicción, cuando conoce de la acción de nulidad, no puede al amparo del orden público: a) Corregir la aplicación del derecho hecha por el tribunal arbitral. b) Controlar la correcta aplicación de la jurisprudencia. c) Revisar los hechos ni, en consecuencia, la valoración de la prueba realizada por los árbitros. La valoración de la prueba incluye la selección de las pruebas que se estimen más convincentes para los árbitros y la credibilidad de las mismas sin que sea preciso que el árbitro exprese cómo se han valorado ni especifique en concreto los elementos probatorios que ha considerado. d) Revisar la motivación del laudo -salvo arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente- teniendo en cuenta que la motivación no exige que el árbitro analice en el laudo todas las pruebas y argumentos de las partes, sino tan solo que consten las razones de la decisión, sin que tampoco se obligue a que tales razones sean correctas, según el criterio del juez que deba resolver su impugnación. En definitiva, en palabras del TC ( STS 17 y 65 de 2021) el posible control judicial del laudo y su conformidad con el orden público no puede traer como consecuencia que el órgano judicial supla al tribunal arbitral en su función y que no cabe anular un laudo por vulneración del orden público por el solo hecho de que las conclusiones alcanzadas por el árbitro o por el colegio arbitral sean consideradas, a ojos del órgano judicial, erróneas o insuficientes, o, simplemente, porque de haber sido sometida la controversia a su valoración, hubiera llegado a otras bien diferentes. Ni los hechos ni la aplicación del derecho pueden ser objeto de una segunda instancia ya que la pretensión del arbitraje es la rapidez en la resolución de los conflictos y ello pasa porque efectivamente sea un proceso en instancia única. En el caso, además, el conflicto se resuelve en equidad (…). Expuesto lo anterior el motivo debe ser igualmente rechazado. Sostiene la actora que la misma no puede facturar bimensualmente porque se lo impide el R. Decreto 1718/2012 el cual dispone en su art. 2: 1. La facturación de los consumidores acogidos a la tarifa de último recurso se efectuará por la empresa comercializadora de último recurso con base en lecturas reales. La lectura de la energía será realizada por el encargado de lectura con una periodicidad bimestral y puesta a disposición de la empresa comercializadora de último recurso. En el caso de suministros que cuenten con equipos de medida con capacidad para telemedida y telegestión, y efectivamente integrados en los correspondientes sistemas, la lectura se realizará con una periodicidad mensual, poniéndose a disposición de la empresa comercializadora de último recurso para su facturación mensual al consumidor. En aquellos suministros en los que el encargado de lectura no pueda acceder al equipo de medida para realizar la lectura, deberá dejar un aviso de imposible lectura en el que se indique un número de teléfono y una dirección web mediante la cual el usuario podrá facilitar la lectura de su equipo, así como el plazo para hacerlo. En el aviso de imposible lectura se especificará la información que deberá indicar el usuario para poder facilitar dicha lectura. En el caso de que el usuario no ponga a disposición del encargado de la lectura, la lectura de su equipo de medida en el plazo de dos meses desde el aviso de imposible lectura, el encargado de la lectura podrá estimar el consumo de dicho suministro en función del procedimiento recogido en la normativa vigente en cada momento. En todo caso y sin perjuicio de la obligación del encargado de lectura de leer con carácter bimestral, o mensual, según corresponda, se realizará una regularización anual en base a lecturas reales y, en caso de que el consumidor no facilite las lecturas, dicha regularización anual podrá realizarse en base a estimaciones. Sin embargo, de una interpretación conjunta del art. 2 de dicho Decreto en cuyo apartado 2 se da amplio margen a la vía contractual, el árbitro llega a la conclusión de que en esta materia -periodo de facturación- la norma no resulta imperativa. Ya hemos dicho que no cabe por la vía del orden público entrar en la cuestión de fondo que se ha debatido en la vía arbitral, pero ya de inicio no parece que la emisión mensual o bimensual de la facturación de la energía eléctrica constituya un principio fundamental cuyo respeto sea necesario para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada (SSTC 15/1987, de 11 febrero ; 116/1988, de 20 junio , y 54/1989, de 23 febrero). De nuevo, los propios actos de la demandante desmienten su tesis y nos inducen a rechazar el motivo. Se desprende de las actuaciones que el cambio de contador de la usuaria se produjo en julio del año 2019, a partir del cual, según la tesis de la demanda, debía aplicarse obligatoriamente el Decreto 1718/2012 antes citado y emitirse las facturas mensualmente. Sin embargo, tras el cambio de contador, la demandante confirma a la Sra. María Milagros que las facturas se emitirán de manera bimensual como se venía haciendo (folio 48 de estas actuaciones). Lo que ratifica de nuevo en el documento obrante en el reverso del folio 54 conforme al cual, siguiendo la solicitud de la Sra. María Milagros , los contratos se habían modificado para que la facturación del ciclo siguiera siendo bimensual en lugar de mensual. No se ha facilitado ninguna explicación convincente en la demanda, a pesar de su extensión, sobre la razón por la que «extrajudicialmente» se ofrece la facturación bimensual pese al cambio de contador e iniciado el procedimiento arbitral se niega tal posibilidad ante el árbitro. Tampoco nos consta que se haya intentado resolver los contratos concluidos con la instante de la vía arbitral o se le haya indicado que tendría que proceder a una nueva contratación con una comercializadora en mercado libre de seguir interesada en la facturación bimensual. Es por todo ello que no podemos estimar que el laudo arbitral, en tanto que impone la facturación bimensual ofrecida en su día a la consumidora por la propia demandante, pueda vulnerar el orden público como se afirma en la demanda».
