La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 31 de enero de 2022 estima el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alcudia a inscribir una escritura de compraventa. en la que intervino un nacional británico, cuya ley nacional ha sido tenida en cuenta para calificar su capacidad, casado en régimen legal de separación de bienes del Derecho Británico» junto con los dos copropietarios (solteros), con carácter privativo, de una vivienda, la vendieron. De acuerdo con el organismo directivo:

«1. Mediante la escritura cuya calificación es objeto de impugnación se formaliza la venta de una vivienda por sus tres copropietarios. Respecto de uno de ellos, que según consta en el Registro de la Propiedad, compró una tercera parte indivisa en estado de divorciado, se expresa que es «de nacionalidad británica, cuya ley nacional ha sido tenida en cuenta para calificar su capacidad, casado en régimen legal de separación de bienes del Derecho Británico».

La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, aunque se indica que el referido copropietario está casado en régimen de separación de bienes de Derecho británico, no se indica si la vivienda es o no la habitual de la familia o si, de acuerdo con el derecho que rija los efectos de su matrimonio, los cónyuges pueden disponer libremente de la vivienda que consta a su nombre.

2. Tratándose de personas casadas, la titularidad registral de los bienes queda afectada por el régimen legal o convencional aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio, de modo que dicho régimen influye sobre el poder de disposición que cada cónyuge ostenta respecto de los bienes integrantes del patrimonio, bien sea privativo de alguno de ellos o común.

En el presente caso consta determinado que la ley material aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio del vendedor es la supletoria vigente en Gran Bretaña, de separación de patrimonios.

Respecto de la exigencia de la indicación sobre el carácter de la vivienda objeto de la venta (si es o no la habitual de la familia), entiende la registradora que «teniendo en cuenta la trascendencia que un acto de esta naturaleza puede tener en el matrimonio, por la limitación de orden público contenida en el art. 12 del Código Civil, se considera prudente incorporar una manifestación sobre el carácter de la vivienda vendida, similar a la regulada en el art. 1320 del Código Civil».

Ciertamente, la posible aplicación de la norma del artículo 1320 del Código Civil, o el análogo artículo 4.3 del texto refundido de la compilación del derecho civil de las Islas Baleares, aprobado por el Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, puede basarse en razones de orden público. Así resulta también de lo dispuesto en el Reglamento (UE) n.º 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, aplicable desde el 19 de enero de 2019 (cfr., en relación con las parejas no casadas, la Resolución de este Centro Directivo de Resolución de 10 de mayo de 2017).

Conforme al art. 30 y al considerando 53 de dicho Reglamento, la vivienda habitual constituye una excepción a las reglas generales sobre la ley aplicable determinada por el mismo, como excepción basada en lo que denomina el instrumento, en la traducción española, «leyes de policía» –normas imperativas–.

El artículo 30 («leyes de policía») tiene el siguiente contenido:

«1. Las disposiciones del presente Reglamento no restringirán la aplicación de las leyes de policía de la ley del foro.

2. Las leyes de policía son disposiciones cuya observancia considera esencial un Estado miembro para salvaguardar sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de ser aplicables a toda situación que entre dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que sea la ley aplicable al régimen económico matrimonial en virtud del presente Reglamento».

Y, según el considerando 53, «consideraciones de interés público, como la protección de la organización política, social o económica de un Estado miembro, deben justificar que se confiera a los órganos jurisdiccionales y otras autoridades competentes de los Estados miembros la posibilidad, en casos excepcionales, de hacer excepciones basadas en leyes de policía. Por consiguiente, el concepto de “leyes de policía” debe abarcar las normas de carácter imperativo, como las normas para la protección de la vivienda familiar. No obstante, esta excepción de la ley aplicable al régimen económico matrimonial habrá de interpretarse en sentido estricto, para que pueda seguir siendo compatible con el objetivo general del presente Reglamento».

No obstante, debe tenerse en cuenta que, como ya puso de relieve este Centro Directivo en Resolución de 27 de junio de 1994, la finalidad del artículo 1320 del Código Civil no es otra que la de evitar que por un acto dispositivo realizado por un cónyuge sin consentimiento del otro o sin la autorización judicial supletoria tengan el no disponente o los componentes de la familia que abandonar una vivienda para cuya ocupación existía título jurídico suficiente, lo que exige examinar si una cuota pro indiviso del bien dispuesto da derecho a ocuparlo en su totalidad.

El artículo 394 del Código Civil, al disponer que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho, si bien permite afirmar con carácter general que el uso de la cosa no debe sujetarse a la medida de la cuota, esta afirmación ha de quedar modalizada, caso por caso, respecto del uso directo cuando el objeto no permita tal uso, resulte éste imposible o lo haga muy incómodo, en cuyos supuestos para posibilitar aquél los partícipes tendrán que establecer una regulación en la que deberán tener en cuenta el derecho de cada uno de ellos y por tanto la cuota que respectivamente les corresponda.

En el caso concreto de una vivienda su uso viene determinado por el destino propio de ese especial objeto y las condiciones de intimidad que la convivencia familiar lleva consigo, lo que impone consecuencias insoslayables. Excluida la posibilidad de que la cuota de un partícipe atribuya el derecho al uso total y exclusivo de la vivienda porque impediría al otro utilizarla conforme a su destino, y teniendo en cuenta que el carácter de vivienda habitual y familiar –que es lo que la ley trata de proteger–, no puede predicarse de la que ocupan simultáneamente las familias de los partícipes –porque por su propia esencia ese uso no puede realizarse por cada una de ellas sobre la vivienda en su totalidad–, no queda otra posibilidad para que los comuneros puedan usar la cosa común que la existencia de un pacto entre ellos, que en el caso sometido a debate no se demuestra que exista, pero que si hubiese existido no podría ir más allá de permitir el uso en períodos discontinuos, lo que pone de relieve -por la pluralidad de viviendas que debería tener a disposición cada uno de los comuneros- que ninguna de ellas tendría el carácter de singular que exige la habitualidad.

En este sentido, la Resolución de este Centro Directivo de 10 de noviembre de 1987, en un supuesto similar al presente, afirmó que no deben exagerarse en la calificación registral las exigencias formales, ni imaginarse hipotéticos derechos individuales de un comunero sobre el uso o goce de la cosa común, los cuales no derivarán naturalmente del título de comunidad, sino de un eventual acuerdo comunitario, que no consta, y que, por cierto, vendría a entorpecer la extinción de la comunidad; interpretando, además, que el consentimiento o la autorización que prevé el art. 91 del Reglamento Hipotecario para la inscripción del acto impositivo exige que el derecho que se transmita sirva de soporte para la constitución en él de la vivienda habitual. Y añadió que si nadie debe permanecer en la indivisión y cualquiera de los comuneros puede obligar por la vía de la acción de división a extinguir la comunidad por medio de la venta de la vivienda, al ser ésta indivisible, esta forma de extinguir la comunidad no puede verse condicionada al consentimiento de los cónyuges de los otros titulares, ni a la autorización judicial supletoria, pues ello supondría introducir un condicionamiento o limitación a la acción de división que es de orden público, favorecida y estimulada por el legislador (cfr., también las Resoluciones de 23 de julio de 2011, 18 de noviembre de 2015 y 29 de octubre de 2020).

Por otra parte, en relación con la exigencia expresada por la registradora respecto de la indicación expresa acerca de la libertad de disposición sobre la vivienda de acuerdo con la ley que rige los efectos del matrimonio del vendedor, debe tenerse en cuenta que –aun dejando al margen que, como es conocido, en el sistema legal británico la absoluta separación de patrimonios de cada uno de los cónyuges conduce a la libre administración y disposición de cada uno sobre sus bienes propios– el notario autorizante ha hecho constar que ha tenido en cuenta la ley nacional del disponente.

De las anteriores consideraciones se desprende que son excesivas e infundadas las exigencias expresadas por la registradora en su calificación, exigencias que no se imponen a españoles y dificultarían no solo la transmisión sino el acceso al crédito para la financiación de bienes inmuebles a un no nacional. Por lo demás, la exigencia –ciertamente conjetural– relativa a la existencia de un hipotético «constructive trust», que lleva a la registradora a concluir que «es recomendable conocer el carácter de la vivienda, y en el caso de que sea la familiar, que el otro cónyuge preste su consentimiento a la venta de ésta», resulta incompatible con el orden público español, como ha quedado expuesto. Y, en definitiva, por razón de la materia debe entenderse aplicable, en aras a la seguridad jurídica, el artículo 10.8 del Código Civil y con ello inexigibles las manifestaciones y requisitos a que se refiere la registradora (cf. la citada Resolución de 10 de mayo de 2017)».

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.