Entre el acceso a la justicia y la mercantilización del litigio: la financiación por terceros en la obra de Ammar Tanhan

La publicación de Ammar Tanhan, Third-Party Funding in International Investment Law (Londres, Routledge, 2026) coincide con una etapa particularmente intensa de reflexión acerca del futuro del arbitraje internacional de inversiones. La financiación por terceros (Third-Party Funding o TPF), que durante años ocupó una posición secundaria dentro de los debates especializados, ha pasado a situarse entre las cuestiones más discutidas del sistema de solución de controversias entre inversores y Estados.

La expansión de los fondos especializados, el incremento de los costes asociados a los procedimientos arbitrales y la creciente sofisticación de los mecanismos de financiación han impulsado la atención de instituciones internacionales, Estados, árbitros y operadores jurídicos hacia una práctica llamada a influir de manera duradera en la evolución del arbitraje de inversiones. Dicho fenómeno es examinado desde una perspectiva amplia y rigurosa no limitada al análisis de cuestiones puntuales, como la revelación de los acuerdos de financiación o los conflictos de intereses entre árbitros y financiadores, el autor desarrolla una reflexión sistemática sobre las implicaciones económicas, procesales e institucionales derivadas de la creciente participación de terceros financiadores en las controversias inversor-Estado. La investigación se apoya en una sólida base doctrinal, en el examen de la práctica arbitral y en el análisis de las iniciativas regulatorias más relevantes desarrolladas en los últimos años, ofreciendo una visión de conjunto particularmente útil para comprender la dimensión real del fenómeno. Una de las ideas que vertebran el estudio es que los esfuerzos regulatorios realizados hasta la fecha han tendido a concentrarse en determinados problemas específicos, principalmente aquellos relacionados con la transparencia y la independencia de los árbitros. A juicio del autor, esta aproximación deja en un segundo plano cuestiones que afectan directamente al funcionamiento del sistema, tales como la distribución de riesgos económicos entre los participantes, los incentivos para promover reclamaciones arbitrales, la repercusión de los costes de financiación o la influencia efectiva que pueden ejercer los financiadores sobre el desarrollo de los procedimientos.

El recorrido histórico dedicado a la evolución de la financiación de litigios permite situar adecuadamente el debate contemporáneo habida cuenta que la participación de terceros en la financiación de controversias no es una práctica desconocida para los ordenamientos jurídicos occidentales, aunque la aparición de mercados especializados en la adquisición y gestión del riesgo procesal representa un fenómeno relativamente reciente. El análisis muestra cómo la progresiva flexibilización de las restricciones tradicionales derivadas de las doctrinas de maintenance y champerty favoreció el surgimiento de una industria internacional que ha encontrado en el arbitraje un terreno especialmente propicio para su expansión. La explicación de las distintas modalidades de financiación, de las estructuras contractuales habitualmente empleadas y de los mecanismos de evaluación de riesgos utilizados por los fondos especializados facilita una comprensión precisa del funcionamiento de este mercado.

Particular interés presenta el examen de las consecuencias económicas asociadas a la financiación por terceros. El discurso habitualmente empleado por los financiadores insiste en que estos mecanismos favorecen el acceso a la justicia al permitir que inversores con recursos limitados puedan ejercer sus derechos frente a los Estados. Sin embargo, el análisis desarrollado por Tanhan pone de manifiesto que las repercusiones económicas del TPF resultan considerablemente más complejas teniendo en cuenta que la presencia de un financiador incorpora al procedimiento una lógica empresarial basada en la rentabilidad de la inversión realizada, circunstancia que inevitablemente condiciona la valoración del riesgo y las decisiones estratégicas relacionadas con el litigio. Dentro de esta dimensión económica adquiere especial relevancia la cuestión relativa a las costas y a los gastos derivados de la financiación. El estudio analiza detalladamente la práctica arbitral en materia de recuperación de costes y destaca la persistencia de importantes incertidumbres acerca del tratamiento que debe recibir la remuneración del financiador. Mientras que la recuperación de gastos jurídicos razonables financiados por terceros ha encontrado cierto respaldo en algunos pronunciamientos arbitrales, la posibilidad de trasladar a la parte vencida los costes específicos de la financiación continúa generando profundas divergencias. La cuestión reviste una importancia singular cuando el demandado es un Estado, pues la eventual condena al pago de tales importes puede tener una incidencia significativa sobre recursos públicos.


Más allá de los problemas de transparencia o de independencia habitualmente asociados al TPF, la evolución reciente de esta industria revela transformaciones más profundas que afectan a la distribución de riesgos, a los incentivos de los participantes y al equilibrio general del sistema de arbitraje de inversiones.


Destaca otro de los aspectos analizados referido a la influencia de la financiación por terceros sobre el volumen y la calidad de las reclamaciones arbitrales. Los defensores de esta práctica suelen subrayar que los financiadores desarrollan procesos rigurosos de selección y que únicamente respaldan reclamaciones dotadas de perspectivas razonables de éxito. Desde esta óptica, los fondos desempeñarían una función de filtrado que contribuiría a excluir reclamaciones carentes de fundamento. El autor ofrece una visión más matizada. La competencia creciente entre financiadores, unida a la búsqueda de elevadas tasas de rentabilidad, puede favorecer la asunción de riesgos cada vez mayores y estimular el apoyo a reclamaciones especialmente agresivas desde el punto de vista procesal. Diversos ejemplos extraídos de la práctica permiten ilustrar cómo los incentivos económicos no siempre coinciden plenamente con los objetivos de eficiencia y racionalidad que suelen invocarse para justificar la expansión de estos mecanismos.

Las cuestiones éticas y jurídicas ocupan igualmente una posición central a lo largo del estudio. La discusión acerca de los conflictos de intereses entre árbitros y financiadores ha acaparado buena parte de la atención doctrinal durante los últimos años, hasta el punto de convertirse en el eje principal de numerosas iniciativas regulatorias. Tanhan considera, sin embargo, que el alcance de los problemas asociados al TPF es considerablemente más amplio. La posible influencia del financiador sobre la estrategia procesal, sobre la aceptación de acuerdos transaccionales o sobre la conducción general de la controversia plantea interrogantes relevantes acerca de la autonomía de la parte financiada y del papel que corresponde a los representantes legales. Del mismo modo, la necesidad de compartir información sensible con potenciales financiadores durante las fases preliminares de evaluación del caso suscita dificultades relacionadas con la confidencialidad y con la protección de comunicaciones privilegiadas, especialmente en procedimientos sometidos a marcos normativos diversos.

Las reflexiones dedicadas a la transparencia merecen una atención particular, pues el autor reconoce los avances producidos en los últimos años mediante la incorporación de obligaciones de revelación en distintos reglamentos arbitrales y códigos de conducta. Pero también advierte que la mera identificación de la existencia de un acuerdo de financiación difícilmente permite resolver todos los problemas asociados a la intervención de terceros financiadores. La discusión debe extenderse al contenido de las relaciones económicas existentes, a las estructuras de control de los fondos y a los mecanismos de influencia que pueden desplegarse durante el procedimiento.

Se orienta la parte final del estudio hacia la formulación de propuestas regulatorias destinadas a alcanzar un equilibrio razonable entre el acceso a la financiación y la protección de los intereses presentes en el arbitraje de inversiones. Aunque algunos Estados y sectores doctrinales han defendido la prohibición de la financiación por terceros, el autor considera que una solución de esta naturaleza podría generar consecuencias contraproducentes y restringir innecesariamente el acceso a los mecanismos internacionales de protección de inversiones. La atención se dirige, por ello, hacia el diseño de instrumentos regulatorios capaces de corregir los principales riesgos identificados. Entre las medidas propuestas destacan la adopción de obligaciones amplias de revelación, la identificación de los beneficiarios efectivos y de las estructuras de control de los financiadores, la creación de presunciones favorables a la adopción de medidas de garantía de costas cuando exista financiación externa y la exclusión de los costes de financiación de las partidas susceptibles de recuperación frente a la parte vencida. Singular relevancia presenta la propuesta de desarrollar códigos de conducta específicamente dirigidos a los financiadores, incorporando exigencias relativas a suficiencia financiera, independencia operativa, control del procedimiento, confidencialidad y terminación de los acuerdos de financiación.

Induce la lectura de esta obra a reconsiderar algunos de los presupuestos sobre los que tradicionalmente ha descansado el arbitraje de inversiones. La entrada de operadores financieros especializados altera la distribución de riesgos económicos del litigio, introduce nuevos incentivos en la toma de decisiones procesales y proyecta interrogantes sobre la posición que deben ocupar estos actores dentro del sistema. Bajo esta perspectiva, el debate sobre el TPF trasciende las exigencias de transparencia o los conflictos de intereses para adentrarse en cuestiones vinculadas con la equidad procesal, la asignación de costes, la protección de recursos públicos y la confianza en los mecanismos internacionales de solución de controversias. La investigación desarrollada por Ammar Tanhan destaca por la amplitud de las fuentes utilizadas, el cuidadoso examen de la práctica arbitral y la capacidad para integrar perspectivas jurídicas, económicas e institucionales. El resultado es un análisis sólido y equilibrado de una materia que previsiblemente seguirá ocupando un lugar central en los procesos de reforma actualmente impulsados en el seno de UNCITRAL, del CIADI y de otras instituciones arbitrales. Quienes se interesan por la evolución contemporánea del arbitraje de inversiones encontrarán en estas páginas una reflexión rigurosa sobre uno de los fenómenos que con mayor intensidad están transformando la práctica arbitral internacional (José Carlos Fernández Rozas)

 

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