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La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 22 de octubre de 2021 –nº 66/2021–  (ponente: Jesús María Santos Vijande) estima por mayoría una demanda de anulación parcial de un laudo arbitral basada en la contravención del orden público. No porque el laudo contradiga u omita de forma abierta el Derecho europeo de la competencia, sino porque la opinión mayoritaria interpreta de otra forma el sentido de tales normas y de su transposición en la Ley española de Defensa de la Competencia. Y para ello revisa el contenido del laudo entrando en el fondo la motivación del tribunal arbitral en relación con el impacto de dichas normas de orden público.

La presente decisión, esta vez con carácter mayoritario, recoge gran parte la doctrina sustentada por el Magistrado Jesús María Santos Vijande en sus numerosos votos particulares a anteriores las decisiones del Tribunal Superior de Justicia en materia de anulación de laudos arbitrales. Por descontado abrirá una nueva polémica en el mundo arbitral.

Cuenta esta Sentencia con el voto particular del presidente de la Sala, Celso Rodríguez Padrón, según el cual: ‘la posición mayoritaria de la Sala encierra un problema: se examina el fondo del asunto y se argumenta sobre conceptos concretos y determinantes desde una posición distinta a la de los árbitros, para llegar a fallar que tendrían que haber motivado su Laudo sobre criterios de enjuiciamiento distintos; no solo normas distintas, sino verdaderos criterios que con toda nitidez se apuntan en la Sentencia’(…) ‘este análisis en torno a la motivación, no nos permite seleccionar –diría que ni sugerir siquiera– como elemento decisorio el hecho de que como Tribunal de Justicia, conociendo del asunto en el seno de un proceso jurisdiccional, hubiésemos llegado inequívocamente a una conclusión distinta a la alcanzada por el colegio arbitral. Así lo ha resaltado también el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones (por todas, STC 65/2021, de 15 de marzo. FJ 5). Ello supondría tanto como la conversión del Tribunal Superior de Justicia en un auténtico órgano de apelación, con capacidad revisora para censurar la aplicación del Derecho que se ha llevado a cabo en la decisión de los árbitros, desnaturalizando de tal modo un método de resolución de controversias que las partes, en uso de su autonomía de la voluntad, han elegido con renuncia puntual al derecho a la tutela efectiva proclamado en el art. 24 del texto constitucional’ (…) ‘La sumisión al arbitraje no puede convertirse a posteriori en la búsqueda ante los Tribunales de Justicia de una respuesta acorde con los planteamientos y peticiones que una parte haya visto defraudadas en el laudo’.

Dentro de las extensas consideraciones de este fallo, conviene retener las siguientes:

“(…) El siguiente motivo de anulación se basa en que el Laudo vulnera principios rectores del Derecho de la Competencia que son de orden público [art. 41.1º.f) LA (…). Antes de analizar el contenido del Laudo y la infracción del orden público que se le achaca, es preciso sentar con la debida claridad los parámetros que han de delimitar nuestro enjuiciamiento tanto por lo que concierne al Derecho aplicable, como en lo que toca a si este Tribunal ha de verificar, más allá de un control puramente formal o externo, si la motivación del Laudo se acomoda a normas imperativas del Derecho de la Competencia tal y como son entendidas por los Supremos Tribunales llamados a interpretarlas y, de modo particular, por el TJUE (…).  El Laudo determina arbitrariamente la selección del Derecho aplicable, cuando, in casu, se limita a considerar ‘que el criterio que sirve para delimitar el ámbito de aplicación de las normas en materia de control de conductas es el elemento de la afectación del comercio, siendo claro en este caso que la conducta que se le imputa a Cabify afectaría en todo caso exclusivamente al mercado nacional, por lo que decaería el problema de la dualidad normativa’ (§ 293). Sobre esta base –que afirma ser expresión de un consenso doctrinal generalizado– entiende que ‘es claro que la Legislación aplicable es la española, no la comunitaria’ –la LDC y el RDC–, sin perjuicio ‘de su función subsidiaria o supletoria cuando así se establezca o proceda’ (§ 293), y ‘del carácter orientador y de guía interpretativa del Derecho europeo’ (§ 294). A lo que añade el Laudo: ‘no parece que la cuestión –pese a que las Partes han debatido extensamente sobre este extremo– requiera mayor fundamentación’ (§ 294). Ni la fundamentación ni la conclusión del Laudo sobre esta cuestión básica pueden ser compartidas (…). Ahora bien; una cosa es lo que antecede y otra, totalmente distinta, la tesis de que la Sala de anulación en ningún caso puede revisar el fondo de la controversia y/o de la argumentación del Laudo. Ni legal ni dogmáticamente se puede mantener tal postulado con el debido fundamento.

Evidentemente que ‘la acción de anulación’ no abre una segunda instancia, un novum iudicium en el que se pueda revisar sin limitaciones, con ‘plenitud de jurisdicción’ –en locución del TEDH–, el juicio de hecho y el razonamiento de Derecho efectuado por el tribunal arbitral. Tampoco se puede identificar la acción de anulación, como antaño el recurso de tal nombre, con una suerte de casación donde se podía analizar, como motivo de revisión del laudo, la infracción de ley y/o de doctrina jurisprudencial (Ley de Arbitraje de 1953)…

Pero de ahí a afirmar, del modo general y categórico con que a veces se hace, la exclusión de todo análisis del fondo de la controversia va un abismo… A modo de ejemplo sobre el que luego se volverá con todo detalle: se postula, sin distingos ni matices, que el Tribunal que conoce de la acción de anulación no puede revisar la valoración de la prueba efectuada por el árbitro en contra de conteste doctrina del TC y de la Sala Primera del TS que identifica los supuestos, que no son pocos, en que una determinada valoración de la prueba lesiona el art. 24.1º CE (…).

Sobre la base de estas premisas –aplicación del Derecho de la competencia de la Unión y plenitud de la revisión de este Tribunal respecto de la motivación in iure del Laudo cuando aparecen concernidas normas imperativas de defensa de la competencia–, procede, acto seguido, dejar constancia de la jurisprudencia del TJUE en relación con los requisitos que han de ser inexcusablemente analizados por los Tribunales a la hora de resolver –en su caso, revisando la impugnación de un Laudo– acerca de si un pacto es contrario a la competencia por su objeto. En el bien entendido de que el órgano jurisdiccional, en el ejercicio de las competencias que le son propias, podrá anular un Laudo que adolezca de las exigencias de motivación demandadas por el TJUE para poder declarar colusorio un pacto por su propia naturaleza, por su intrínseca nocividad, sin necesidad de examinar sus efectos sobre el mercado, que es precisamente lo que ha hecho el Laudo aquí impugnado. Y ello sin detrimento de que, respecto del juicio de hecho, este Tribunal, que no ha presenciado la prueba, deba limitarse –en principio– a verificar que los Árbitros han ajustado la formación de su convicción fáctica a las exigencias de motivación que impone el TJUE, esto es, que han considerado de un modo cabal aquellos aspectos de hecho que estaban obligados a ponderar (…).

En traslación al caso que nos ocupa: ante un pacto inicialmente pro competitivo sobre el que incide un pacto de refinanciación que legalmente responde a una finalidad de mantenimiento de la empresa afectada, la apreciación de que las condiciones de ese pacto perjudican la libre competencia se ha de mover necesariamente en el terreno de la restricción de la competencia por razón de los efectos; análisis éste que el Laudo desecha de manera expresa por no reputarlo necesario, limitándose a aseverar que no consta acreditado que ese pacto haya abocado al cierre del mercado (…).

En total congruencia con lo que antecede, visto de modo particular cuanto hemos dicho en el fundamento precedente sobre el marco normativo aplicable y sobre el principio de primacía del Derecho de la Unión como integrados en el orden público tutelado por esta Sala en el seno de la acción de anulación, es palmario que el Tribunal Arbitral ha excluido sin el menor fundamento la aplicación del Derecho de la Unión Europea. Al proceder así ha incurrido realmente en un déficit de motivación constitucionalmente relevante; podría decirse que estamos ante una carencia absoluta de motivación, que ésta es más aparente que real al sustentarse en unas premisas de enjuiciamiento equivocadas.

El Laudo incurre en un error manifiesto en la selección del Derecho de aplicable, sin que a ello se oponga –es evidente de toda evidencia– que las partes hayan pactado la aplicación del Derecho español, en el que no puede dejar de incluirse el Derecho convencional y el Derecho de la Unión Europea. Lo anterior tiene como consecuencia que los principios de primacía y efecto directo del Derecho de la Unión se han visto preteridos desde el punto y hora en que el Laudo no repara, debiendo haberlo hecho, en el art. 101 TFUE expresamente invocado –y demás normas con él concordantes–, ni en la jurisprudencia del TJUE que interpreta de forma auténtica esa normativa y precisa qué es lo que el Tribunal, sea jurisdiccional o arbitral, ha de verificar y razonar antes de concluir que un pacto es colusorio por razón de su objeto. Jurisprudencia del TJUE que, una vez emitida con la suficiente claridad en su contenido y aplicabilidad al caso –como aquí sucede–, goza de una especial fuerza vinculante, pues se constituye en garante principal de los precitados principios de primacía y efecto directo. Dicho sea esto sin perjuicio, claro está, del deber que asiste a los Tribunales nacionales de plantear en su caso la correspondiente cuestión prejudicial.

En definitiva, el Laudo Final ha de ser anulado parcialmente en los términos que interesa la actora –ceñidos a los dos primeros apartados del fallo, pues el punto segundo de la parte dispositiva es indisociable de su apartado primero–; anulación por infracción del orden público [art. 41.1º.f) LA] que trae causa de que el error iuris en la selección del Derecho aplicable vicia de raíz las premisas de enjuiciamiento asumidas por el Tribunal Arbitral y lleva aparejado como consecuencia un déficit absoluto de motivación, derivado de la exclusión del Derecho preferente de la Unión Europea y de la doctrina del TJUE aplicable al caso, y de no haber justificado dicha exclusión normativa y jurisprudencial”.

Voto particular

que emite el presidente de la sala de lo civil y penal del tribunal superior de justicia, D. Celso Rodríguez padrón, a la sentencia dictada por la mayoría de la sala en el asunto civil nº 24/2021 (nulidad de laudo arbitral 17/2021):

“(…) En el FJ Cuarto se resalta una premisa: la ‘insoslayable aplicación al caso del Derecho de la Unión Europea’. Se reproduce el art. 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, cuyo ap. 4 se dice que obedece al llamado ‘sistema de espejo’ o ‘de doble barrera’, consistente en verificar que los acuerdos a los que se haya de aplicar el Derecho español respeten la normativa de la Unión, aunque solo afecten a nuestro mercado interior.

A partir de ahí, entendemos que la Sentencia discurre sobre una doble y solapada posición:

a) lleva a cabo un verdadero enjuiciamiento paralelo sobre el fondo del asunto, y realiza –en profundo e ilustrado esfuerzo argumental– un examen de la controversia sometida a arbitraje, a la luz del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y la interpretación que sobre algunos aspectos de su contenido ha llevado a cabo el Tribunal de Justicia de la Unión en determinados casos. b) al mismo tiempo, reflexiona extensamente sobre conceptos concretos también en paralelo a lo que han razonado los árbitros en su motivación del Laudo, y con ello se sitúa en el plano de un verdadero Tribunal de apelación revisando la ‘correcta’ aplicación del Derecho realizada en sede arbitral.

Así llega a una primera conclusión: la imposibilidad de excluir para el dictado del laudo el Derecho de la Unión

En el FJ Quinto se sintetizan las razones de la nulidad: – se califica el laudo como carente de motivación. – se le tacha de error manifiesto en la selección del Derecho aplicable. – se dice que ha preterido los principios de primacía y efecto directo del Derecho de la UE. – se afirma que el laudo no repara en la jurisprudencia del TJUE que interpreta de forma auténtica que es lo que ha de verificarse antes de concluir que un pacto es colusorio por razón de su objeto (…).

A nuestro juicio, la posición mayoritaria de la Sala encierra un problema: se examina el fondo del asunto y se argumenta sobre conceptos concretos y determinantes desde una posición distinta a la de los árbitros, para llegar a fallar que tendrían que haber motivado su Laudo sobre criterios de enjuiciamiento distintos; no solo normas distintas, sino verdaderos criterios que con toda nitidez se apuntan en la Sentencia.

No resulta objetable la afirmación contenida en la Sentencia mayoritaria acerca de la necesidad de analizar la motivación un laudo cuando resulta impugnado con el fin de valorar si adolece de los defectos que se le atribuyen en la demanda de nulidad. Es una evidencia. No cabe argumentar debidamente la respuesta a una demanda de anulación que se ejercita al amparo de lo establecido en el motivo contemplado en el art. 41.1.f) de la Ley de Arbitraje sin un análisis y comentario de la argumentación de los árbitros cuando su postura sobre el fondo del asunto es la que se ve cuestionada. Ahora bien: el resultado de este examen, dada la naturaleza del propio arbitraje, es indiscutiblemente limitado. Ha de resaltarse esta formulación del papel que le corresponde al Tribunal a la hora de extraer del análisis efectuado conclusiones correctoras, pues éstas –como luego veremos– han de ser en todo caso especialmente respetuosas con los límites establecidos a la función judicial en el contexto del arbitraje, máxime cuando las bases de la impugnación giran en torno al concepto jurídico indeterminado de orden público (en este caso, en su vertiente material).

Muchas veces hemos dicho que este análisis en torno a la motivación, no nos permite seleccionar –diría que ni sugerir siquiera– como elemento decisorio el hecho de que como Tribunal de Justicia, conociendo del asunto en el seno de un proceso jurisdiccional, hubiésemos llegado inequívocamente a una conclusión distinta a la alcanzada por el colegio arbitral. Así lo ha resaltado también el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones (por todas, STC 65/2021, de 15 de marzo. FJ 5). Ello supondría tanto como la conversión del Tribunal Superior de Justicia en un auténtico órgano de apelación, con capacidad revisora para censurar la aplicación del Derecho que se ha llevado a cabo en la decisión de los árbitros, desnaturalizando de tal modo un método de resolución de controversias que las partes, en uso de su autonomía de la voluntad, han elegido con renuncia puntual al derecho a la tutela efectiva proclamado en el art. 24 del texto constitucional.

La sumisión al arbitraje no puede convertirse a posteriori en la búsqueda ante los Tribunales de Justicia de una respuesta acorde con los planteamientos y peticiones que una parte haya visto defraudadas en el laudo.

No puede perderse de vista esta premisa, a riesgo de subvertir el alcance de la acción de anulación, y el papel de ‘mínima intervención’ de los órganos judiciales debido al respeto que merece la autonomía de la voluntad de las partes (art. 10 CE) que han decidido en virtud de un convenio arbitral sustraer de la jurisdicción ordinaria la resolución de sus posibles controversias, y deferir a los árbitros su conocimiento y solución, que desde ese momento quedan vedados a la jurisdicción (STC 17/2021, de 15 de febrero. FJ 2).

 Contravención de la doctrina del Tribunal Constitucional

Para justificar nuestra discrepante posición a este modo de proceder, resulta imprescindible resaltar los límites del ejercicio del control judicial de los laudos arbitrales a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, resumida especialmente en la recientes Sentencias que acabamos de citar, a la que también –en lo que afecta al orden público– debería sumarse la STC 46/2020, de 15 de junio, y la STC 65/2021, de 15 de marzo. Aun siendo notoria ya su doctrina delimitadora del arbitraje, es forzoso extraer de todas ellas a continuación un breve resumen.

La insistencia con la que el máximo intérprete de la Constitución ha establecido en estas resoluciones el marco de actuación de los Tribunales de Justicia solo puede verse adicionado con el mandato que contiene el art. 5.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que atribuye a la jurisprudencia constitucional un carácter verdaderamente vinculante sobre el que deben interpretar y aplicar las leyes y reglamentos los órganos jurisdiccionales.

2.1.– Como punto de arranque recordemos el carácter excepcional que se atribuye a la acción de nulidad prevista en el art. 41 LA, al configurarse ‘la institución arbitral como un mecanismo heterónomo de resolución de conflictos, al que es consustancial la mínima intervención de los órganos judiciales por virtud y a favor de la autonomía de la voluntad de las partes, que han decidido en virtud de un convenio arbitral sustraer de la jurisdicción la resolución de sus posibles controversias y deferir a los árbitros el conocimiento y solución de sus conflictos…’ (STC 46/2020, sin perjuicio de su reiteración en las otras citadas).

En la misma STC 46/2020 (FJ 4), nuestro Tribunal Constitucional se hace eco de lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al sentar en su doctrina que ‘las exigencias relativas a la eficacia del procedimiento arbitral justifican que el control de los laudos arbitrales tenga carácter limitado y que solo pueda obtenerse la anulación de un laudo en casos excepcionales’ (STJCE de 26 de octubre de 2008, Asunto C. 168/05, Mostaza Claro).

La acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior’. (STC 17/2021, de 15 de febrero).

2.2.– La segunda de las grandes directrices trazadas en las SSTC que hemos citado como referencia pasa por la matización del alcance de la expresión ‘equivalente jurisdiccional’, particularmente abordada en la STC 17/2021, de 15 de febrero (caso Kalachnikoff).

El TC atribuye a una posible confusión la interpretación de este concepto, y por ello dedica algunas líneas de su FJ 2ª a aclararlo. Lo hace desde varias consideraciones. Comienza diciendo que ‘especialmente’ la equivalencia se refiere a los efectos del laudo: al resultado de cosa juzgada. Pero no se detiene ahí. Añade cuatro precisiones que nos parece necesario resaltar:

– Claras referencias a cuanto supone el arbitraje como renuncia transitoria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

– A la imposibilidad de someter de nuevo a conocimiento de otro Tribunal el fondo de la cuestión a través de un sistema de recursos.

– A la configuración legal del arbitraje frente a la configuración constitucional de la jurisdicción.

 – Al canon de motivación, que resulta ‘más tenue’ en el laudo arbitral que en la sentencia judicial.

 La motivación de los laudos es objeto de un extenso análisis en las Sentencias que tratamos de resumir. De acuerdo con lo señalado en la 17/2021, de 15 de febrero, dice el TC respecto de la motivación que ‘ha de aclararse que tan siquiera se requiere de una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide …/… la resolución ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos o de equidad que fundamentan la decisión, que no deben resultar arbitrarios’.

Por descontado que dentro del derecho a la motivación de los laudos (que no tiene anclaje en el art. 24 CE) no se incluye el derecho al acierto. En la Sentencia que extractamos, se recoge una breve cita de la dictada por esta misma Sala en fecha 23 de mayo de 2012, en la que se dijo que debe quedar fuera del control de nulidad ‘la posible justicia del laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión’. Ya se había recordado en la STC 46/2020 que ni siquiera este pretendido derecho al acierto existe sobre las resoluciones judiciales. Entre otras muchas, venía sentado este aserto en otras SSTC muy anteriores en el tiempo, de las que tan sólo baste citar la STC 222/2015, o la STC 173/2002.

El examen de la motivación de los laudos por parte de los Tribunales no puede ser ejercido como mecanismo de verificación de su extensión ni ‘de la correcta aplicación de la jurisprudencia’ (STC 17/2021. FJ 2).

La motivación de los laudos es un requisito de naturaleza y configuración legal (art. 37 LA), que no se integra en el orden público. Es más: concluye el TC en uno de los párrafos del FJ 5 de la STC 65/2021 que ‘la motivación de los laudos arbitrales carece de incidencia en el orden público’.

2.4.– El canon de control sobre los laudos arbitrales por parte de los órganos judiciales es otra de las materias principales que se abordan por el TC. Con especial referencia al concepto jurídico indeterminado de orden público –tan socorrido en la aspiración de revertir lo dictaminado en un laudo arbitral– señala el Tribunal Constitucional que la valoración del órgano judicial ‘no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la resolución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia, y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje’. (STC 17/2021, de 15 de febrero).

En la misma Sentencia y FJ (2º) prosigue el Tribunal Constitucional resaltando que: ‘Dicho de otro modo, el posible control judicial del laudo y su conformidad con el orden público no puede traer como consecuencia que el órgano judicial supla al tribunal arbitral en su función de aplicación del derecho. Tampoco es una segunda instancia revisora de los hechos y los derechos aplicados en el laudo…’.

2.5.– No se ofrece por el Tribunal Constitucional en esta Jurisprudencia un concepto novedoso de orden público, sino alguna acotación adicional a lo que de forma constante ha venido afirmándose por los Tribunales y por el propio intérprete de la Constitución.

Ahora bien: Son reiteradas las llamadas contenidas en las Sentencias que resumimos esquemáticamente en contra de una concepción expansiva del orden público a riesgo de desbordar el alcance de la acción de anulación. A la lectura del FJ 3 de la STC 65/2021 nos remitimos expresamente, con el fin de no incidir innecesariamente en esta capital cuestión, que fue la base de la estimación de los recursos de amparo que generaron esta contundente doctrina que tiene que servirnos ineludiblemente como marco de enjuiciamiento.

2.6.– Aplicando todos estos postulados, no podemos más que repetir que el fundamento de nuestra discrepancia se basa en el convencimiento de que la Sentencia pronunciada mayoritariamente por nuestra Sala, en cuanto se centra en aspectos sustantivos (ninguna quiebra formal determina su desenlace), no es acorde con las limitaciones que tan recientemente ha reiterado el Tribunal Constitucional en su interpretación de lo que puede a ser la intervención judicial para no rebasar el límite de la razonabilidad que sí le resulta exigible dentro de la tutela judicial que se presta a través del ejercicio del Poder Judicial.

Así:

A.– Se proclama en la resolución como inexcusable el deber del Tribunal de verificar ‘más allá de un control puramente formal o externo’ si la motivación del laudo se acomoda a normas imperativas del Derecho de la Competencia tal y como son entendidas por la jurisprudencia; de modo particular por el TJUE (FJ Cuarto).

B.– En el mismo FJ, se reflexiona sobre lo que pudiera ocasionar (en hipótesis) un cambio apreciable en las corrientes comerciales entre Estados miembros desde el prisma de la Libertad de Establecimiento de empresas nacionales o de otros estados de la Unión en el mercado de referencia considerado. Consideramos que con ello se introducen por el Tribunal premisas que no manejaron los árbitros en su análisis del caso.

C.– Se retoma una doctrina seguida por la Sala en Sentencias de 2017 y 2018, que justificaba la posibilidad de anular un laudo por infracción del orden público al ignorar una doctrina jurisprudencial consolidada, en aras de la seguridad jurídica. Entendemos que esta línea se ha visto ya superada –y corregida– a la luz de los más recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional a los que con tanta insistencia estamos acudiendo.

D.– Se tacha de carente de motivación a un laudo que, a lo largo de sus 404 parágrafos: precisa con absoluto detalle las pretensiones de las partes; describe asimismo con precisión la prueba practicada; la valora desde la perspectiva crítica/analítica que resulta inherente a esta función en Derecho; se apoya en la variada argumentación que aplica a los problemas –de diversa índole– que advierte para dirimir la controversia tanto en preceptos sustantivos de la legislación española (no solo en la exégesis del art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia), como en Sentencias del Tribunal Supremo, Resoluciones de la CNMC y Comunicaciones de la Comisión Europea; no se prescinde tampoco de referencias al Derecho de la Unión, sin perjuicio del papel informador que se le otorga en este caso.

Entendemos que esta extensa argumentación –se comparta o no en su orientación– no puede tacharse de inexistente, ni tampoco de aparente. Motivación aparente es aquella que se escuda en argumentos abstractos, genéricos, con falta de precisión o relación directa con la cuestión debatida en el pleito. Formalmente el Tribunal razona por cuanto invoca figuras o construcciones jurídicas, pero no desciende al análisis concreto de cuanto se somete a su decisión. Nada de esto sucede en el supuesto que nos ocupa, sobre el que no dejaremos de insistir en que cuanto no puede hacerse es un análisis comparativo de la reflexión y decisión que nosotros hubiésemos adoptado en el caso de conocer de la causa como Tribunal de Justicia.

E.– Después de analizar en profundidad e interpretar conceptos materiales como la naturaleza colusoria de los pactos o la extensión por razón del objeto, llega a una conclusión muy clara que sitúa al laudo –aunque no se dita expresamente en el Fundamento final– en el terreno de la arbitrariedad.

En definitiva, entendemos que esta construcción de la Sentencia excede los límites que han de regir en la intervención judicial en la acción de nulidad. No puede tacharse el laudo de carente de motivación (entendemos que la reúne y abundante; sea o no compartida por el Tribunal). Tampoco puede ser calificado de arbitrario. La arbitrariedad pasa por la caprichosa y palmaria subversión de los principios o imperativos que constituyen ese concepto de orden público que no puede ser expandido; ni siquiera considerando que en determinadas materias (como son los derechos fundamentales o la libre competencia de mercado, por ejemplo) no pueden consentirse en el ejercicio arbitral libérrimas interpretaciones que escapasen al control limitado pero efectivo del respeto al orden público. Evidentemente ello supondría el fomento (en términos del ATSJPV de 19 de abril de 2012 – Rec. 5/2011) ‘la impunidad en los casos en los que el arbitraje sea utilizado fraudulentamente para escapar del orden público’. No es el caso del laudo que nos ocupa.

 La lectura del principio de primacía del Derecho Comunitario. No se trata de negar en absoluto el principio de primacía del Derecho Comunitario. Sería toda una temeridad. Pero su correcto entendimiento, desde nuestro punto de vista, no conduce a las consecuencias que la sentencia mayoritaria proyecta sobre el laudo impugnado.

De acuerdo con este principio, el Derecho de la Unión tiene un valor superior al derecho nacional de los Estados miembros, de tal forma que estos no pueden aplicar una norma nacional que resulte contraria al Derecho Europeo. A través del principio de primacía se garantiza esa superioridad del Derecho Europeo y en consecuencia, si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las autoridades de los Estados miembros deben aplicar esta última. El Derecho nacional no se anula ni deroga, pero su carácter obligatorio queda suspendido. Así lo reconoció el TJUE ya desde la importante Sentencia dictada en el caso Costa contra Enel, de 15 de julio de 1964.

Nuestro Tribunal Constitucional ha puesto de relieve asimismo este principio en multitud de resoluciones. En la Sentencia mayoritaria se cita concretamente la STC 37/2019, FJ 4.

Otras muchas abundan en la cuestión, exponiendo lo que puede llegar a ser una selección arbitraria de la normativa aplicable a un caso concreto, y con cita de una línea jurisprudencial hace tiempo acuñada ya por el máximo intérprete de la Constitución. Por acudir a las más recientes, podemos citar –sin ánimo exhaustivo– la STC 152/2021, de 13 de septiembre.

Ahora bien: nunca podemos perder de vista que el juego del principio de primacía despliega sus efectos ante supuestos de clara colisión entre el derecho interno y el supranacional. En numerosas Sentencias el Tribunal Constitucional ha resumido el abanico de situaciones ante las cuales puede encontrarse el Juez nacional a la hora de calibrar esta hipotética colisión y la reacción debida (…).

Por descontado afirmamos que esta supremacía del Derecho Europeo no es un efecto que se ciña solamente sobre los órganos judiciales, sobre el Poder Judicial. Más allá, en la resolución de aquellos conflictos que, en uso de la autonomía de la voluntad, las partes sometan a arbitraje de Derecho en la Unión Europea, la aplicación uniforme del Derecho de la Unión obliga a los árbitros a tener en cuenta los postulados que venimos resumiendo, salvo que el derecho al que se sometan las partes para la resolución de su controversia sea extracomunitario (…).

Ahora bien: aun tomando como referencia estos parámetros, nuestra discrepancia con el sentir mayoritario de la Sala se basa –desde el punto de vista que abordamos en el apartado anterior– en las siguientes consideraciones:

4.1.– Las partes en el convenio arbitral optan expresamente, dentro del ámbito de la autonomía de su voluntad, por la resolución de la controversia que pueda surgir en torno a su relación contractual de acuerdo con el Derecho Español.

4.2.– El colegio arbitral examina la cuestión y llega a la conclusión de que es el Derecho nacional el aplicable. Razones de impacto geográfico del contrato (limitado a determinadas áreas geográficas de España) justifican según los árbitros esta posición.

Pero es más: tampoco puede entenderse con la contundencia que lo aprecia la Sentencia, que el laudo desprecie el derecho de la Unión, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE. Basta con remitirnos al reflejo y análisis que se hace de las cuestiones objeto de la controversia y de la prueba en los parágrafos 223, 229, 262, 282, 293 y 294 del laudo impugnado.

4.3.– La sentencia de cuya motivación y conclusión discrepamos, retoma una posición que no podemos compartir: la de la posibilidad de abordar el fondo del asunto en la acción de nulidad de los laudos arbitrales. Y lo hace en términos categóricos, diríamos que superados por ser claramente contrarios a la Jurisprudencia constitucional resumida al comienzo del presente voto. Así señala: ‘que la Sala de anulación en ningún caso puede revisar el fondo de la controversia y/o de la argumentación del Laudo. Ni legal ni dogmáticamente se puede mantener tal postulado con el debido fundamento’ (a propósito de la infracción del orden público. Planteamiento general).

Para justificar esta postura, se adentra a continuación en el concepto de orden público, y más concretamente en lo que entiende como la modalidad del orden público económico de la Unión Europea, citando una serie de Sentencias del Tribunal de Justicia, relacionadas con el Derecho de la Competencia, de las que extrae una determinada lectura sobre los conceptos debatidos en el seno de este procedimiento arbitral y que han tenido una respuesta motivada por parte de los árbitros.

A título de ejemplo de este análisis paralelo sobre el fondo del asunto, baste la remisión al apartado 3 del FJ Cuarto, que la Sentencia dedica a ‘Los pactos restrictivos de la competencia por su objeto en la Jurisprudencia del TJUE’. Se desarrolla a lo largo de este apartado en particular un análisis concreto, negativo y paralelo sobre la cuestión esencial debatida en el procedimiento arbitral. Se resaltan determinadas expresiones que así lo evidencian, como por ejemplo la cita explícita de los ‘errores cometidos por el Tribunal General acerca de los criterios jurídicos pertinentes para apreciar la existencia de una restricción de la competencia ‘por el objeto’.

4.4.– Por otra parte, no podemos olvidar que el principio de primacía entra en juego cuando el Juez se enfrenta a una norma de Derecho interno incompatible o contraria a la norma del Derecho de la Unión.

En este caso, la Sentencia mayoritaria no pone de manifiesto (formalmente) en qué sentido la resolución del conflicto con la aplicación del Derecho español (los artículos concretos de la Ley de Defensa de la Competencia que utilizan los árbitros) no resulta aceptable debido a un contenido de nuestro Derecho opuesto o incompatible con el Derecho Comunitario. Aquí reside el núcleo del problema: dentro de las limitadas funciones que corresponden a este Tribunal en el ámbito del control de la motivación de los laudos arbitrales lo que consideramos que no puede llegar a realizarse es una lectura particular del Derecho de la Unión entrando en el fondo del asunto a través de determinadas Sentencias del TJUE (e incluso de opiniones preliminares del Abogado General), para concluir afirmando que los árbitros han resuelto apartándose de esa lectura, y al mismo tiempo invocando el principio de primacía para ‘desautorizar’ la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia tachando al colegio arbitral de actuación arbitraria por errónea selección de la norma. No está nada clara la fundamentación de este juicio de censura.

Por mucho que se quiera argumentar, dicha conclusión significa una suplantación del papel de los árbitros, y una resolución (aunque indirecta) del fondo de la controversia sobre la invocación de vulneración del orden público económico europeo. Significa una extrapolación al caso concreto de la lectura que de esas resoluciones lleva a cabo la Sala, negando la suficiencia del Derecho español regulador de la competencia para justificar una supuesta arbitrariedad por errónea selección del Derecho aplicable. Se dice que el laudo tendría que haberse basado en un determinado desarrollo exegético y jurisprudencial del art. 101 del TFUE (con la lectura de la Sentencia parece concreto) y no sobre la Ley de Defensa de la Competencia española (esencialmente).

4.5.– La vigente Ley de Defensa de la Competencia –que en la Sentencia mayoritaria se considera indebidamente aplicada frente al ‘preterido’ Derecho comunitario– debe en gran parte su contenido a la adaptación al Derecho de la Unión que estableció en los últimos años un nuevo marco regulatorio de la competencia a nivel europeo. Basta la simple lectura de su Preámbulo para advertir la influencia absoluta que desplegó sobre nuestro derecho de la competencia la normativa comunitaria.

Su aplicación por tanto por los árbitros –acertada o no pues en ello no podemos entrar– no puede considerarse arbitraria ni contraria al principio de primacía, dado que ninguna oposición existe entre la ley española y la norma comunitaria que impida la aplicación de la primera a un conflicto que, además, concentra sus efectos al ámbito geográfico interno. Examinar como hace la Sentencia mayoritaria, el grado de acierto del laudo en sus (extensos y variados) razonamientos, y asimismo deslizar (a veces expresar con suma claridad) cual hubiera sido la decisión que la ponencia hubiese preferido, significa invadir un ámbito de análisis que, de acuerdo con las tan repetidas Sentencias del Tribunal Constitucional, excede de las posibilidades de control de los Tribunales de Justicia sobre los laudos arbitrales.

4.6.– Finalmente, en el último párrafo del FJ Quinto se opta por incardinar el control de la motivación del laudo dentro del concepto de orden público, en clara contradicción con la terminante conclusión expresada por el Tribunal Constitucional que antes ya hemos reseñado: ‘la motivación de los laudos carece de incidencia en el orden público’ (FJ 5 de la STC 65/2021, de 15 de marzo).

Adolecía ya de este desenfocado planteamiento la demanda de anulación. El Fundamento de Derecho Segundo de la demanda denunciaba la contravención del orden público (al amparo del art. 41.1.f de la Ley de Arbitraje) al cuestionar el razonamiento de los árbitros (párrafo 38), a quienes achacan un entendimiento equivocado del conflicto sometido a su decisión (39), atribuyen ‘ignorancia no exenta de soberbia’ (en el mismo parágrafo), y dedican posteriormente muchas otras críticas que sirven para someter a este Tribunal Superior toda una extensa batería de argumentos sobre cuestiones de fondo, como si fuese el llamado a conocer del asunto en ejercicio de la potestad jurisdiccional.

 Conclusión.

Si el Derecho español de la competencia, por ser armónico con el Derecho Comunitario es un marco útil, correcto y respetuoso con las exigencias jurídicas ya expuestas, optar por otra fundamentación del laudo (o reprochar al colegio arbitral que no la plasme en él) implica adentrarse en el fondo del asunto.

Enfrentar al razonamiento de los árbitros una lectura concreta de la jurisprudencia europea para censurar las conclusiones, los argumentos –e incluso las premisas– que se articulan en la decisión del colegio arbitral, es un ejercicio que consideramos que llega más lejos de las posibilidades razonables con que cuenta el Tribunal en el enjuiciamiento del respeto al orden púbico material.

Tachar al laudo de carente de motivación (absoluta) respetuosamente entendemos que representa un juicio de valor excesivo, que –unido a todo lo expuesto– no nos permite compartir el análisis y conclusión que –adentrándose en el fondo del asunto en nuestra opinión– lleva a cabo la Sentencia de la mayoría de la Sala.

Por todo ello sostengo que el sentido del Fallo de la Sentencia de la Sala debió ser desestimatorio de la demanda de anulación”.