La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 21 de diciembre de 2021, nº 80/2021 (ponente: David Suárez Leoz) desestima una acción de anulación, contra un laudo parcial dictado el 26 de marzo de 2021 en arbitraje administrado por el Centro Internacional de Arbitraje de Madrid («CIAM») imponiendo las costas causadas en este procedimiento a la
parte demandante. La cuestión controvertida gira alrededor de la interpretación que el Colegio Arbitral formula con respecto a la cláusula 1.3 del Contrato que vinculaba a ambas partes, y donde estas pactaron que las disputas relativas a la existencia, naturaleza o valoración de un cambio adverso significativo («material adverse change») debían ser objeto de resolución a través de la figura de un Experto independiente, y no a través del procedimiento arbitral. La referida cláusula determinaba expresamente en el contrato que se debía de entender por «Cambio Adverso Significativo», esto es: «(a) Cualquier daño causado a cualquiera de los hoteles incluidos en la Cartera Semilla que costaría reparar más del 5% del precio de adquisición asignado a dicho hotel. (b) Que se manifieste un defecto estructural que afecte a cualquier edificio incluido en la Cartera Semilla que pueda perjudicar al valor del hotel correspondiente incluido en la Cartera Semilla en un 5% o más. (c) Que el Vendedor o la PropCo presenten una petición de concurso de acreedores voluntario o soliciten la declaración de insolvencia al Tribunal Mercantil correspondiente.» Y acordaban expresamente que «En caso de discrepancia entre las Partes acerca de la existencia, naturaleza o valor del Cambio Adverso Significativo a que se refieren las letras (a) o (b) anteriores, las Partes nombrarán un experto independiente de entre CBRE, JLL, Savills o Cushman, que decidirá acerca de la existencia de cualquiera de las causas anteriores según el mecanismo previsto en las cláusulas 17(ii) a 17(iv)» Considera la parte demandante que el Laudo arbitral incurre en infracción del orden público procesal, por incongruencia extra petita, al amparo del art. 41.1º.c) Así, afirma la demandante que ha de considerarse como «Cambio Adverso Significativo» los daños sufridos por los Hoteles de la «Cartera Semilla», como consecuencia de la crisis del Covid-19 y las medidas subsiguientes tomadas por el Gobierno español, en particular, el cierre obligatorio de todos los hoteles, en virtud de la Orden 257/2020, de 19 de marzo, promulgada por el Ministerio de Sanidad, y por el hecho de haber tenido que permanecer cerrados hasta que el Gobierno dictara nuevas instrucciones, a lo que une la suspensión obligatoria de todas las actividades de construcción, aprobada por el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, que lleva a entender a la actora que es muy probable que los hoteles que forman la Cartera Semilla permanecieran cerrados durante toda la temporada 2020. Sin embargo, y a su juicio, la Corte Arbitral ha rechazado tal excepción planteada por la ahora actora, al dictar el Laudo Parcial que ahora es objeto de la acción de anulación, y en el que se resolvía la cuestión sobre la falta de competencia del Tribunal Arbitral, planteada por la ahora actora en fecha 4 de diciembre de 2020, desestimándola.
El TSJ rechaza la anterior agumentación afirmando que:
«(…) Pues bien, no existe duda que la cuestión, que se había de dilucidar en el procedimiento arbitral objeto de autos, queda fijada en el laudo Parcial dictado en el procedimiento arbitral que siguieron ambas partes (…), y el Laudo ahora impugnado resuelve sobre una cuestión que expresamente le fue sometida a su decisión por la propia demandada, como era determinar su propia competencia. Así, el art. 22 LA recoge que:
‘Los árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. A este efecto, el convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La decisión de los árbitros que declare la nulidad del contrato no entrañará por sí sola la nulidad del convenio arbitral. 2. Las excepciones a las que se refiere el apartado anterior deberán oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación, sin que el hecho de haber designado o participado en el nombramiento de los árbitros impida oponerlas. La excepción consistente enque los árbitros se exceden del ámbito de su competencia deberá oponerse tan pronto como se plantee, durante las actuaciones arbitrales, la materiaque exceda de dicho ámbito. Los árbitros sólo podrán admitir excepciones opuestas con posterioridad si la demora resulta justificada. 3. Los árbitros podrán decidir las excepciones de que trata este artículo con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo del asunto. La decisión de los árbitros sólo podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de anulación del laudo en el que se haya adoptado. Si la decisión fuese desestimatoria de las excepciones y se adoptase con carácter previo, el ejercicio de la acción de anulación no suspenderá el procedimiento arbitral’.
Como no podía ser de otro modo, también el art. 39 del Reglamento de Arbitraje del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid («Reglamento CIAM»), recoge tal capacidad de decisión del Colegio Arbitral sobre su propia competencia: «Los árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia.» Además, hay que añadir que es la propia mercantil hoy demandante la que sometió a consideración del Tribunal Arbitral su falta de competencia para conocer de la demanda arbitral planteada por LOOPING; en fecha 4 de diciembre de 2020, TEMPUS presentó un escrito denunciando la falta de competencia del Tribunal Arbitral (Vid. Documentos n° 15 y n° 16 de la demanda), alegando, en síntesis, que en virtud de la regulación prevista en la cláusula 1.3 del Contrato, debía ser un experto independiente quien tomara una decisión en relación con la discrepancia existente acerca de la existencia (o no) de un MAC, así como acerca de su naturaleza y/o valoración, considerando así que la Corte ante la que se presentó la demanda arbitral carecía de competencia para conocer de la discrepancia. Dicho lo cual, basta la lectura del laudo para tener una cabal compresión de las razones por las que el Colegio Arbitral resuelve la controversia sometida a su consideración por la demandante arbitral – hoy demandada – y rechaza la falta de competencia para conocer de la cuestión litigiosa planteada por la ahora actora. La conclusión adoptada por la mayoría del Tribunal Arbitral se basa en la interpretación conjunta de las cláusulas 1.3 y 17 del contrato, concluyendo que el mandato al Experto independiente quedaba restringido para cuestiones de hecho – «cuantitativas» de valoración de un daño – y no para cuestiones de derecho – cualitativas – esto es, si en realidad nos hallábamos ante un «Cambio Adverso Significativo», en los términos queridos por las partes, de tal manera que, en realidad, la tan referida cláusula 1.3 – aquella que reflejaba el acuerdo de las partes en lo que habría de entenderse por «Cambio Adverso Significativo», se remitiría, para las cuestiones cualitativas, a la cláusula 28.2, por la que se determinaba que toda controversia estaría sometida a arbitraje, asumiendo así la Corte su competencia para conocer de la demanda arbitral. No sólo la interpretación literal – y también sistemática – de la cláusula 1.3 del Contrato, recogida anteriormente, sino incluso el principio pacta sunt servanda, nos debe llevar a la conclusión, como hace la decisión ahora impugnada, que la cuestión planteada, en cuanto a que la pérdida de expectativa de negocio como consecuencia de la pandemia que ha azotado, y sigue haciéndolo, a nuestras sociedades, constituya un «cambio material adverso» («MAC») incluido dentro de los términos recogidos en las letras a) y b) de tal cláusula 1.3, tal y como alega TEMPUS, ya que la existencia o no de un «daño» era una cuestión eminentemente jurídica, excluida por ello de la valoración de un perito a cuyo arbitrio se sometería la cuantificación concreta del mismo, en el caso de existir. Al respecto, debe tenerse presente, como declara la jurisprudencia del TS ( SSTS 21 de febrero de 1977 y 10 de marzo de 1986), que con la figura de arbitrador recogida en el art. 1447 Cc – persona determinada que fijará el precio cierto – no se instituye arbitraje alguno en el sentido procesal y propio de la institución, sino que pura y simplemente se busca con tal figura el tener por cierto el precio cuando se ha dejado su señalamiento a tercera persona. El arbitrador buscado por la demandante no podía pronunciarse sobre controversias jurídicas, tales como las que se dirimen en el procedimiento arbitral, a saber: la interpretación del Contrato y la validez de la terminación contractual decidida por TEMPUS, ante la situación de pandemia que vivimos. La excepción planteada por la demandante de falta de competencia de la Corte Arbitral es rechazada por la decisión ahora impugnada, con argumentos fundados en derecho, razonables y razonados, por lo que debemos rechazar, como alega la actora, que la conclusión del Colegio arbitral sea ‘absolutamente irracional e ilógica’. Resulta, por todo ello, procedente rechazar el único motivo de anulación planteado».
