El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimoctava, de 23 de julio de 2021 confirma la decisón de instancia que acordó haber lugar a la falta de jurisdicción española por haberse pactado entre ambas partes en el contrato del que trae causa la presente reclamación la sumisión a la jurisdicción inglesa, y en su virtud no procede que la jurisdicción española conozca la pretensión de nulidad planteada por Portas de Lisboa Tres Sociedad de Investimentos Inmobiliarios, S.A. Entre otras consideraciones, la Audiencia afirma que:
«(…) 5. En primer lugar, debe dejarse sentado que esta resolución es apelable, aquella por la que se resuelve el recurso de reposición contra el auto que desestimó inicialmente la declinatoria, y que pasa ahora, en su lugar, a acoger la reposición interpuesta, para estimar la declinatoria y declarar la falta de jurisdicción española para conocer de este asunto. Pese a que el cauce procesal inicial se ubica en el art. 66.2 LEC, en la que se establece que contra la resolución que rechace la falta competencia internacional solo cabe recurso de reposición, ha de entenderse que, cuando como consecuencia de esa reposición, en cambio, se admita la declinatoria por falta de competencia internacional, debe estarse al principio procesal evidenciado en el art. 66.1 LEC, respecto de recurribilidad devolutiva frente a la resolución que la estima esa falta de competencia internacional y pone fin al procedimiento entablado. Esa conclusión, la de que la apelabilidad de la resolución depende del sentido de la misma, se ve reforzada con la previsión del ult. inc. del art. 66.2º, pf. 1º, LEC, donde para el caso de desestimar la declinatoria, lo establecido es que la decisión se revise junto con la resolución de fondo que ponga fin de forma definitiva a la primera instancia, razón ésta por la que no se admite la apelación directa en el momento de rechazar la declinatoria.
(6).- La demanda se basa en que por PL.S.I.I. SA, sociedad de nacionalidad portuguesa, con domicilio en Lisboa, se firmó en Londres, con B.B. PLC (London Head Office), sociedad de nacionalidad inglesa, el día 17 de abril de 2012, un contrato de permuta financiera de tipos de interés, sobre un capital nocional de 4.600.000€ y con una duración de 72 meses. Este contrato se remite, en cuanto su contenido, a las cláusulas estipuladas en el ISDA Master Agreement, esto es, el modelo de acuerdo marco de operaciones financieras y de derivados, establecido en su versión de 2006, así como al » ISDA Users Guide» de los denominados » 1992 Masters Agreements». En este modelo de acuerdo marco se establece que » Jurisdicción: con respecto a cualquier litigio, acción o procedimiento en relación con o que se deriva del contrato, cada parte se somete irrevocablemente a (i) si este contrato se expresa como regido por la ley inglesa a la jurisdicción no exclusiva de los tribunales ingleses si los procedimientos no involucran un tribunal de convención, y (ii) a la jurisdicción exclusiva de los tribunales ingleses si los procedimientos involucran a un tribunal de convención» [f. 465 y ss., y 483 de los autos]. El término » tribunal de convención» se refiere, según el contenido del ISDA Master Agreement, a «cualquier tribunal que deba aplicar los procedimientos del art. 17 de la Convención de Bruselas de 1968 (…) o la de Lugano de 1988″. Dicho contrato fue objeto de un primer acuerdo de confirmación, en fecha de 9 de mayo de 2012, en perspectiva de la firma de un próximo préstamo hipotecario entre ambas entidades. Posteriormente a ello, por B. SA se adquirió parte del negocio bancario de Barclays Bank PCL existente en Portugal, subrogándose en su posición contractual. Para ello, se firmó en fecha de 24 de marzo de 2016, entre las tres partes, las entidades financieras cedente y la cesionaria, y P.L.S.I.I. SA, un acuerdo de cesión sobre aquella operación, aceptando el cambio de entidad financiera contratante. En el ap. 12 y 13 de ese acuerdo, se pacta como » ley aplicable», la de Inglaterra, y sobre » Jurisdicción; con respecto a cualquier litigio, acción o procedimiento que se relacione con este contrato cada parte se somete irrevocablemente a la jurisdicción exclusiva de los tribunales ingleses». También se especifica en el encabezamiento del acuerdo de cesión que el negocio cedido, » operaciones con derivados enumeradas en el Anexo 2 de la Parte 2″, firmadas originalmente con Barclays Bank PCL, son las recogidas allí y regidas por el » acuerdo marco ISDA» [f. 501, vuelto, de los autos, traducción del acuerdo de cesión]. (7).- En primer término, el recurso de PP.L.S.I.I. SA se refiere a que dicha cláusula de sometimiento no es válida, ya que no ha tenido oportunidad real de conocerla, al no recogerse en los documentos firmados por esa parte, estar redactada en idioma extranjero y no se le entregó copia de ella, lo que tiene especial relevancia, dado que se trata de un cliente de perfil contratante minorista. En cuanto a esto último, ha de dejarse claro que la circunstancia de que P.L.S.I.I. SA pueda, llegado el caso, ser considerado como cliente minorista en la contratación del derivado financiero, no es confundible ni permite aplicarle la tutela especial para consumidores frente a condiciones generales de la contratación, extremo éste que se desliza de manera constante en el recurso de apelación. P.L.S.I.I. SA no goza, en la operación a la que se refiere el litigio, de la condición de consumidor, en los términos del art. 3 TRLDCyU, ya que ello se trata de la inversión de una sociedad mercantil, con ánimo de lucro por tanto, en relación con su actividad empresarial en el mercado. A partir de esta conclusión fáctica, no discutida siquiera por P.L.S.I.I. SA, se ha de apartar por completo el régimen especial de tutela de consumidores y usuarios frente a estipulaciones que tengan la consideración de condiciones generales de la contratación. La cuestión de la calificación de cliente minorista tendrá relevancia, en su caso, en el examen de la cuestión de fondo, pero no resulta de especial atención ahora, en cuanto al análisis de la validez de una estipulación de sometimiento judicial. (8).- Ha de estarse a la normativa vigente en aquel momento reguladora de las normas de atribución de competencia judicial internacional. En tal sentido, rige el Rglto. UE nº 1215/2012, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo, sobre Competencia Judicial, Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil, que derogó el anterior Reglamento CE 44/2001, cuyas referencias se entenderán efectuadas a ese nuevo Rglto., según el art. 81. En cuanto a la prórroga de los fueros generales de competencia, el art. 25.1 señala que » Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de unEstado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. El acuerdo atributivo de competencia deberá celebrar se: a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita; b) en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecido entre ellas, o c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado». Como se aprecia, la sumisión expresa constituye un fuero de atribución de competencia exclusiva entre las partes firmantes del acuerdo de sumisión. Esa norma es completamente aplicable a los tribunales ingleses, como de un estado miembro de la UE a la fecha tanto de la celebración de los contratos, como de inicio del presente litigio, al presentarse la demanda el día 10 de abril de 2019, ya que la salida efectiva de Reino Unido de la UE lo fue en fecha de 31 de enero de 2020. Además, cuando P.L.S.I.I. SA sostiene la posible invalidez del acuerdo de sometimiento, ello debería ser observado de acuerdo con las normas jurídicas propias del Estado miembro al que pertenezcan los tribunales a cuyo sometimiento se refiere dicho acuerdo, por lo que, en puridad, no sería aplicable a este extremo el Derecho español, sino el inglés, con la carga de la prueba de su vigencia, contenido y alcance que debiera recaer sobre la parte que sostiene aquella invalidez basada en esas normas de Derecho extranjero, art. 281.2º LEC. En ausencia de esa prueba, se han de valorar las alegaciones del recurso de P.L.S.I.I. SA desde la perspectiva que permita la previsión misma del citado art. 25 Reglamento UE 1215/2012″.
