La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, Sedción Segunda, de 23 de abril de 2021 admire un recurso de apelación contra una decisión de instancia que desestimó las pretensiones planteadas por la Sra. Sabina en la demanda de Guarda y alimentos de hijos menores, al considerar que no existe óbice procesal para iniciar un procedimiento de este tipo con posterioridad al divorcio, e incluso sin él, pero en este caso consta la existencia de una sentencia de divorcio dictada por un Tribunal del Reino de Marruecos en fecha 25 de octubre de 2018 que reguló medidas civiles definitivas respecto de los hijos, por lo que lo procedente en estos casos es solicitar el execuátur para reconocimiento de la sentencia extranjera y una vez obtenido instar o bien la ejecución o la modificación de medidas, todo ello a fin de evitar duplicidades y resoluciones contradictorias, sin que puedan adoptarse medidas ex novo cuando ya han sido acordadas. La Audiencia considera, por el contrario, que:

«(…) Según se alega en la demanda y se acredita con los documentos aportados en fecha 25 de octubre de 2018 el Tribunal de primera instancia de Berkane (Reino de Marruecos), división de la magistratura de la familia, dictó sentencia acordando el divorcio definitivo de la Sra. Sabina y su esposo el Sr. Jacobo , acordando medidas respecto de los hijos menores de edad, Carlos Manuel y Estefanía , confiando la guarda de los hijos  a la madre y estableciendo derecho de visitas del padre, estableciendo igualmente una pensión alimenticia a cargo del padre. En la demanda se solicita el establecimiento de medidas que han de regir las relaciones paternas filiales, presentando Plan de parentalidad y solicitando se acuerden las medias interesados en cuanto a guarda y custodia y determinación de pensión de alimentos. Aunque en la sentencia de primera instancia no se alude a la existencia de cosa juzgada ( art. 222 de la LEC) éste parece ser el motivo por el que se descarta la posibilidad de acordar las medidas solicitadas en la demanda, considerando que no pueden adoptarse ex novo al existir una sentencia dictada por un Tribunal de Marruecos que ya ha acordado medidas respecto de los hijos menores, debiendo proceder a solicitar el reconocimiento de dicha sentencia, como presupuesto bien para proceder a su ejecución o bien para plantear una demanda de modificación de medidas, en caso de que se haya producido una modificación de circunstancias. Este planteamiento no se ajusta a lo previsto en la normativa aplicable al caso, no pudiendo extrapolarse el criterio seguido en la resolución que se cita (auto de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 288/2012, de 16 de noviembre de 2012) por cuanto que las circunstancias fácticas son distintas (se trataba entonces de un procedimiento de ejecución de sentencia) y, fundamentalmente, porque en la fecha en que se dictó esa resolución no estaba en vigor la Ley 29/2015, de 30 julio, de Cooperación jurídica Internacional en materia civil. Según dispone el art. 523 a LEC para que las sentencias y demás títulos ejecutivos extranjeros tengan fuerza ejecutiva en España se estará a lo dispuesto en los Tratados Internacionales y a las disposiciones legales sobre cooperación jurídica internacional. Bajo la rúbrica ‘Resoluciones extranjeras susceptibles de modificación’, el. 45 de la citada Ley 29/2015 establece: ‘ 1. Una resolución extranjera podrá ser modificada por los órganos jurisdiccionales españoles siempre que hubiera obtenido previamente su reconocimiento por vía principal o incidental con arreglo a las disposiciones de este título. 2. Esto no impedirá que se pueda plantear una nueva demanda en un procedimiento declarativo ante los órganos jurisdiccionales españoles’. Por otro lado, tratándose de una sentencia dictada por un Tribunal del Reino de Marruecos hay que estar a lo dispuesto en el del Convenio de Cooperación Judicial en Materia Civil, Mercantil y Administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, firmado en Madrid el 30 de mayo de 1997, cuyo art. 23 establece: ‘Las resoluciones judiciales en materia civil, mercantil y administrativa, dictadas por los órganos jurisdiccionales competentes de España y Marruecos, respectivamente, tendrán autoridad de cosa juzgada en el territorio del otro Estado, si reúnen las condiciones que enumera el mismo precepto’. A su vez el art 24 establece que ‘Las resoluciones a que se refiere el artículo precedente no podrán dar lugar a ninguna medida de ejecución forzosa o coercitiva por parte de las autoridades del otro Estado, ni ser objeto por parte de dichas autoridades de ninguna publicidad o formalidad, tales como el registro, la inscripción o la rectificación en registros públicos, hasta después de haber sido declaradas ejecutivas en el territorio del Estado requerido’. Y el art. 25 dispone que ‘la autoridad competente (el tribunal de primera instancia de cada uno de ambos Estados) concederá el derecho de ejecución de la resolución, a solicitud de la parte interesada, conforme a la legislación del Estado en que se solicite dicha ejecución. El procedimiento de solicitud de ejecución se regirá por la Ley del Estado en que se requiera la ejecución’. Por tanto, según resulta de lo previsto en los arts. 24 y 25 no hay exención en cuanto al reconocimiento sino exigencia de execuátur, de forma que para que la decisión extranjera de disolución matrimonial sea eficaz en España es preciso cursar tal solicitud a fin de comprobar los requisitos exigidos por el Convenio. Los arts. 41 ss  Ley 29/2015 regulan el procedimiento de execuátur estableciendo el art. 41.1º que serán susceptibles de reconocimiento y ejecución en España de conformidad con las disposiciones de este título las resoluciones extranjeras firmes recaídas en un procedimiento contencioso. El art. 44 dispone: ‘1 Se reconocerán en España las resoluciones extranjeras que cumplan con los requisitos previstos en las disposiciones de este título.  2. Cuando el reconocimiento de una resolución extranjera se plantee de forma incidental en un procedimiento judicial, el juez que conozca del mismo deberá pronunciarse respecto a dicho reconocimiento en el seno de cada procedimiento judicial según lo dispuesto en las leyes procesales. La eficacia del reconocimiento incidental quedará limitada a lo resuelto en el proceso principal y no impedirá que se solicite el exequátur de la resolución extranjera. 3. En virtud del reconocimiento la resolución extranjera podrá producir en España los mismos efectos que en el Estado de origen’. En el presente caso la actora pone de manifiesto la existencia de la sentencia de divorcio dictada en Marruecos pero no está solicitando su ejecución ni la modificación de las medidas acordadas en ella, en cuyo caso sí que sería preciso solicitar previamente su reconocimiento para que tuviera efectos en España, conforme a lo dispuesto en los preceptos citados. Por tanto, no cabe apreciar la existencia de cosa juzgada ni remitir a las partes al procedimiento de execuátur».

«(…) No se cuestiona en este caso la competencia de los Tribunales españoles, y no se pretende que la sentencia de divorcio dictada en Marruecos despliegue sus efectos sino que se está solicitando la adopción de medidas, lo que resulta factible a tenor de lo previsto en el art. 45 Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil pues no solo contempla la posibilidad de que una resolución extranjera pueda ser modificada por los órganos jurisdiccionales españoles siempre que hubiera obtenido previamente su reconocimiento por vía principal o incidental con arreglo a las disposiciones de este título sino que también se añade en el párrafo 2 que ‘ Esto no impedirá que se pueda plantear una nueva demanda en un procedimiento declarativo ante los órganos jurisdiccionales españoles’, señalando al respecto el Preámbulo de la Ley 29/2015 que ‘se establece de manera expresa en el art. 45 que tales resoluciones podrán ser modificadas previo su reconocimiento a título principal o incidental. Esta disposición no impide que se pueda plantear una nueva demanda en un proceso declarativo ante los órganos jurisdiccionales españoles, correspondiendo, en definitiva, a las partes optar bien por la modificación de la sentencia extranjera bien por la apertura de un nuevo procedimiento’. Por tanto, la aplicación de este precepto conduce a admitir lo que la resolución recurrida descarta, esto es, establecer ex novo las medidas procedentes en relación con los hijos menores, sin que sea óbice para ello la sentencia de divorcio dictada por el Tribunal de Marruecos puesto que, a falta de reconocimiento, carece de efectos en España».