El Auto de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección Primera, de 23 de abril de 2021 revoca la decisión de instancia requiriendo a Dª Zaira, el cumplimiento voluntario mediante la entrega del hijo común al padre, en el plazo y con las garantías y apercibimientos procedentes. Razona la Audiencia del siguiente modo:

«(…) Razona el Auto recurrido que, estando el menor en Rusia, el Juzgado no ostenta jurisdicción para ejecutar la Sentencia, porque interpreta que así lo dispone el Convenio hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 y ratificado por España (relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños), concretamente en su art. 26.1º, según el cual: ‘1. Si las medidas adoptadas en un Estado contratante y ejecutorias en el mismo comportan actos de ejecución en otro Estado contratante, serán declaradas ejecutorias o registradas a fines de ejecución en este otro Estado, a petición de toda parte interesada, según el procedimiento previsto por la ley de este Estado’. Tanto la madre como el Ministerio Fiscal entienden de aplicación dicho Convenio e interesan la confirmación del Auto recurrido. Sin embargo, y sin necesidad de entrar en este momento inicial del procedimiento a hacer mayores consideraciones, lo cierto es que a la luz del art. 3.1º Cc no hallamos en las palabras del art. 26.1º del Convenio, fundamento para, sin realizar trámite alguno y directamente, dictar resolución de fin del procedimiento, ante una demanda de ejecución presentada en España, de medidas adoptadas ‘ y ejecutorias en’ España. El hecho de que en su caso el niño o la niña a la que afecten tales medidas se encuentre en otro Estado contratante, no impide dar el debido trámite a la demanda en cuestión, dando efectivo inicio al procedimiento y a la ejecución, y debiéndose analizar, valorar y dilucidar en cada supuesto, cuáles son en concreto los ‘actos de ejecución’ que comportan esas medidas, diferenciando los que son actos de ejecución en España y los que deban ser actos de ejecución ‘en (el) otro Estado’, y cuanto menos empezar por realizar los actos que son de ejecución en España».

«(…)  Despacho de la ejecución requiriendo a la ejecutada para que cumpla. Así lo anterior, teniendo en cuenta que al oponerse al recurso la madre dice que reside en Rusia, y visto que tiene representación procesal acreditada ante el Juzgado desde el proceso de divorcio, debe iniciarse la ejecución de la Sentencia, requiriendo a la madre a través de dicha representación para que cumpla voluntariamente mediante la entrega del menor al padre la medida adoptada que otorga la guarda y custodia del menor al padre. También al oponerse al recurso, tras reconocer que no ha obtenido el exequátur de la sentencia de divorcio dictada por la autoridad judicial rusa, alega la madre que debido a la pandemia es imposible que el menor pueda salir de Rusia (donde dice que reside desde 2018). En este sentido, hemos de recordar que en el Auto dictado el 4 de marzo de 2021 en el citado rollo 772/20 ya ha apuntado esta Audiencia, después de valorar entre otras cosas el efecto pandemia, que la madre perfectamente podría poner el menor a disposición de la Administración de Justicia española. Y es que, el menor ha cumplido ya los 14 años de edad y las medidas restrictivas derivadas de la pandemia admiten excepciones debidamente justificadas como lo es el supuesto que nos ocupa, debiéndose obtener el salvoconducto que sea necesario para que el menor pueda viajar a España, máxime teniendo en cuenta que es para quedarse. En consecuencia, es de acoger el segundo motivo del recurso de apelación mediante el que se sostiene que debe despacharse ejecución de la Sentencia. No obstante, no procede acogerlo con el amplio alcance interesado con carácter principal referido a todos los puntos del suplico de la demanda de ejecución, sino con el limitado alcance interesado con carácter subsidiario referido a los puntos del suplico de la demanda de ejecución que la Sala estime procedentes. Ex art. 776, en relación con los arts. 699 y 705, LEC debe iniciarse la ejecución requiriendo el cumplimiento voluntario de la Sentencia dentro de un plazo razonable atendidas las circunstancias y con las garantías y apercibimientos debidos; y, caso de que se incumpla, será entonces el momento oportuno para valorar y decidir qué concretos actos de ejecución son necesarios para el cumplimiento forzoso, bien sean todos, algunos u otros de los concretados en el suplico de la demanda de ejecución».