Litigio de divorcio en España estando en trámite un proceso con el mismo objeto en Miami (SAP Barcelona 12ª 29 marzo 2021)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 29 de marzo de 2021 (ponente: Pascual Ortuño Muñoz) estima un recurso de apelación contra la sentencia de instancia dictada en los autos de divorcio revocando y dejando sin efecto dicha resolución respecto a la totalidad de sus pronunciamientos; y, especialmente, se revoca el Auto de 4 junioi 2018 por el que se desestimó la declinatoria por falta de competencia internacional de los tribunales españoles. Asimismo esta decisión aprecia la excepción de litispendencia alegada por la parte demandada, lo que implica, en consecuencia, la nulidad del Decreto de 1 marzo 2018 por el que se indebidamente se admitió a trámite la demanda que debió inadmitirse de plano por la preferencia de la acción ejercitada anteriormente ante el tribunal de Miami. La causa de inadmisión deviene en la alzada causa de desestimación de la demanda. Se declara, en definitiva, que la competencia corresponde a los tribunales de Miami, Estado de Florida, de los Estados Unidos de América, que viene conociendo por antecedentes de este caso.  La Audiencia declara, entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) Análisis de la excepción de litispendencia.- Por razones sistemáticas se ha de abordar en primer lugar la cuestión de la litispendencia por cuando el criterio que se adopte condiciona el resto de los pronunciamientos que se impugnan que, tal como consta en el escrito de apelación, se han formulado con carácter subsidiario. La base legal que vincula este caso a los tribunales españoles, es decir, la competencia jurisdiccional para enjuiciar el divorcio viene establecida por el Reglamento (CE) 2201/2003 que establece una serie de foros alternativos en función de diversos criterios de vinculación competencial, uno de ellos es el del Estado en el que los dos cónyuges tienen la misma nacionalidad, aun cuando en el momento de la presentación de la demanda residan en el extranjero. En tal caso la competencia territorial dentro del país es la de la última residencia común de la familia. En este sentido es incuestionable la admisión de la demanda en los términos en los que la misma fue presentada el 20 febrero 2018 ante el decanato de los tribunales de …. La comprobación del anclaje competencial se ha de realizar de oficio por el juez, o a instancia de las partes o del Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es la ley aplicable al divorcio, para lo que es de aplicación al caso de autos el art. 4 del Reglamento (UE) 1259/2010 que entró en vigor el 21 junio 2012, con proyección de su regulación a relaciones ‘erga omnes’, incluso entre personas nacionales de estados extra comunitarios. La Ley aplicable a las relaciones económicas entre los cónyuges es la de la primera residencia común posterior al matrimonio, que es la del Código d Familia de Cataluña (vigente en el momento en el que se casaron) que, por otra parte, fueron pactadas expresamente en capítulos matrimoniales, cuya validez no es materia en la que se pueda entrar en esta fase de apelación en virtud del principio jurídico tantum apellatum quantum devolutum. Es decir, la sentencia de primera instancia ha establecido que este proceso de familia no es el adecuado para realizar pronunciamiento sobre la validez y eficacia de los acuerdos. Tal pronunciamiento ha sido consentido por las dos partes y, en consecuencia, al tratarse de una materia de derecho dispositivo, queda reservado a las partes el derecho a promover la cuestión en el proceso que corresponda. En conclusión: el criterio de vinculación a la jurisdicción española para la acción de divorcio ejercitada por el señor Romeo es el de la última residencia habitual común en España, que en este caso radicó en (… Barcelona). No obstante lo anterior, la discrepancia jurídica que ha resolverse conforme a las reglas interpretativas a las que deben someterse los tribunales españoles surge por el hecho de que el Reglamento de la UE que regula la materia no fija un criterio único de vinculación competencial sino que establece un amplio abanico de foros alternativos en base a anclajes circunstanciales, todos ellos válidos cuando concurran sus presupuestos, entre los que no solo está el de la última residencia de la familia en el Estado de nacionalidad común sino, también, y con el mismo rango, el del domicilio o residencia habitual consolidado en el momento de interposición de la demanda, a elección del demandante. La consecuencia de lo anterior en casos como el presente, es que los dos tribunales son igualmente competentes. De esta circunstancia surge el problema planteado por cuanto existen dos tribunales de dos Estados distintos igualmente competentes y, por elementales razones de lógica jurídica, se ha de arbitrar un sistema objetivo que sirva para ofrecer una solución razonable para evitar que se sigan dos expedientes distintos, uno en cada país, duplicando el trabajo jurisdiccional, pero, sobre todo, con el riesgo de que las sentencias que finalmente se dicten sean contradictorias e incompatibles. Para ello la regla aplicable es la de dotar de preferencia al primer tribunal que conoció del asunto, es decir, la clásica máxima latina prior tempore, potior iure, aun cuando el art. 39 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional establece otros criterios flexibles que se han de ponderar. Esta ley es aplicable por tratarse de materia de derecho de familia excluida del Reglamento (UE) 1215/2012 y no existir convenio bilateral ni multilateral con los EE UU sobre la materia. Entre los criterios a ponderar se han de destacar, por su relevancia en el caso que nos ocupa, el de que lo razonable de la vinculación de la competencia al otro Estado, el de la situación procesal en la que se encuentre el proceso en el Estado extranjero, el de la previsibilidad de que se dicte resolución en un plazo no muy extenso y el de la consideración de que la resolución de la cuestión de competencia sea necesaria para la ‘ buena administración de justicia’ como se destaca en el preámbulo de la citada ley. La doctrina internacionalista sigue una evolución progresiva en materia de adscripción competencial en las acciones de derecho de familia. Desde las clásicas posiciones de la primacía de la ley de la nacionalidad tanto en lo que se refiere a la ley aplicable como al foro competencial, que tenían como fundamento en las concepciones totalitarias del Estado en mantener sujetos a los ciudadanos a la idiosincrasia de su país de origen, hasta las posiciones actuales que tienden a consolidar, tanto en lo que se refiere a la competencia como ley aplicable, el criterio de la residencia habitual de la familia con lo que se otorga prioridad al tribunal mejor situado para el enjuiciamiento y la ejecución de las resoluciones judiciales. En torno a la litigiosidad que se presenta con frecuencia en la jurisdicción respecto a las cuestiones de competencia, cuando las dos partes pugnan porque el proceso se asigne al tribunal que cada una de las partes considera que puede ser más favorable para sus intereses, surgieron en el pasado toda una serie de prácticas conducentes a asegurar las condiciones para las eventuales discrepancias que puedan surgir por la confrontación de intereses que, con harta frecuencia, surgen cuando entran en crisis las relaciones jurídicas. En materias de derecho contractual, en las que rige el principio de disponibilidad de las partes, se ha generalizado la inclusión en los contratos de cláusulas de sometimiento a una determinada jurisdicción que, como es lógico, suele favorecer a la parte más poderosa en la relación contractual. Pero en materias de las que se consideran de ‘orden público’ o public policy la capacidad de elección del foro es más restringida porque los intereses en juego que han de ser tutelados determinan el anclaje competencial a criterios de eficacia y de protección de la parte más débil, como ocurre en los conflictos de consumo. En cuestiones de estado civil de las personas, derechos de la personalidad y derecho de familia en general, la preasignación de la competencia por la norma legal imperativa tiende a dar prioridad a los tribunales de la residencia habitual de la familia o de los hijos. En este caso no puede soslayarse el hecho de que la disgregación de la competencia respecto a las diversas acciones que se integran en el proceso típico de familia, dividiendo la continencia de la causa, puede perjudicar a la ‘buena administración de justicia’ como criterio legal, puesto que existe una evidente interconexión entre las materias que han de dilucidarse en la completa regulación de la crisis familiar. Por esta razón, aun cuando desde una perspectiva de asepsia técnica sea admisible fragmentar el enjuiciamiento en diversos procesos independientes, e incluso acudir a los tribunales de diversos Estados para dirimir por separado cada una de las discrepancias, se ha de atender a la existencia de una razón técnico jurídica que justifique este modo de proceder”.

“(…) Análisis de las peculiaridades que concurren en el caso de autos.- Como ya se ha dejado expuesto, la litispendencia es una institución jurídico procesal cuyo objeto se focaliza en la pugna competencial que sostienen las dos partes de un litigio cuando, cada una de ellas, ha elegido un órgano jurisdiccional diferente para el conocimiento de una acción legal, de tal forma que se ha dilucidar, en base a criterios objetivos, qué tribunal es el que tiene la prioridad para asumir la causa y enjuiciar el conflicto cuando las partes lo han planteado ante dos tribunales diferentes. Cuando esta pugna se plantea ante dos tribunales de distintos Estados soberanos, se está ante una litispendencia internacional que se ha de resolver en función de los criterios legales de aplicación que hemos dejado apuntados. El principio general asumido por la tradición procesal, tanto nacional como internacional, es el de la prioridad para asumir el conocimiento de la causa del órgano judicial ante el que se presentó la primera demanda, pero, como hemos destacado, no es el único. Lo verdaderamente peculiar de este caso es que, si bien en el tratamiento científico del instituto procesal de la litispendencia, desde el punto de vista de la teoría procesalista, se parte del supuesto de la existencia de, al menos, dos partes, y de que cada una de ellas ha optado por un tribunal diferente, en el caso de autos no concurre tal premisa. Efectivamente, se está ante una modalidad extraña que se podría denominar ‘ litispendencia impropia ‘, por cuanto se nos presenta una circunstancia verdaderamente especial. Lo singular en este caso es que la misma parte, el señor Romeo , es el que realiza una doble opción: presenta dos demandas en dos tribunales diferentes y con el mismo objeto: la primera la presentó ante los tribunales de EE UU (Miami-Florida) el 3 enero 2018, y la segunda en España (… Barcelona) el 20 febrero 2018. Estas dos demandas, tal como alega la parte apelante, coexistieron vivas en un mismo espacio temporal, por cuanto la demanda en España la presentó el 20 febrero 2018 y la solicitud por la que desistió de la petición de divorcio ante el Juzgado de Miami la formalizó el día 26 febrero 2018. Es decir, durante seis días la misma persona sostuvo dos demandas similares ante dos tribunales diferentes. Por otra parte, al presentar la segunda demanda en España, omitió exponer una información importante, es decir, clarificar que en ese momento el primer proceso se encontraba todavía en trámite. Es indudable que, si la magistrada del juzgado español hubiese tenido conocimiento de que se estaba tramitando en Miami la misma acción, sin duda alguna hubiera inadmitido a trámite la demanda de plano, por cuanto el art. 38 LEC establece que el juez ha de examinar de oficio la competencia internacional y era evidente que una persona no puede duplicar su pretensión en dos tribunales distintos al mismo tiempo. A los anteriores efectos se ha de señalar que, en el derecho procesal español, el art. 410 LEC expresa con meridiana claridad que ‘ la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda si después es admitida’. En base a lo anterior, cuando el señor Romeo presentó la segunda demanda en España la litispendencia existía, por lo que la competencia para conocer del asunto era la del tribunal de Miami. Desde luego, si esto hubiese ocurrido entre dos tribunales españoles no existiría duda alguna de que la competencia se asignaría al tribunal de la primera demanda. Este tipo de conflictos se presentó en España al implantarse el sistema informático de distribución de asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma especialidad. El demandante presentaba la misma acción con la misma documentación, repetida, durante varios días, en diversas oficinas judiciales que en principio materialmente eran todas competentes, con el propósito de poder elegir después a aquel juez que considerara más proclive a reconocer las pretensiones formuladas en la demanda. Hecha la elección, inmediatamente se desistía de los otros procedimientos sin que la parte demandada llegase a tener conocimiento de la maniobra. Esta forma de actuar fue detectada gubernativamente y calificada como fraude procesal, y se implantó la regla objetiva de asignar el conocimiento de la causa al primero de los tribunales que hubiera asumido el asunto. Incluso se consolidó el criterio de los antecedentes cuando existía más de un juzgado de familia, de tal forma que todos los procesos sobre la misma familia que tuviesen similar objeto o tuviesen la finalidad de modificar las medidas reguladoras ya establecidas, correspondían al mismo tribunal. Esta práctica fue dotada de rango legal. En definitiva, y regresando al caso de autos, si el demandante inicialmente tuvo el derecho de optar entre los diversos tribunales que le posibilitaba la normativa legal, uno de los interrogantes que plantea en este caso es si, una vez que realizó la opción por uno de los dos foros alternativos entre los que podía escoger, y eligió el fuero de la residencia habitual actual, puede libremente cambiar de criterio cuando ya se han realizado relevantes actos procesales, sin explicar de forma exhaustiva la causa o razón de su actuación. Una vez aclarado lo anterior, el siguiente problema jurídico que debe abordar este tribunal es el diferente tratamiento que la ley aplicable en el Estado de Florida otorga al desistimiento unilateral, claramente diferente a la regulación de la ley procesal española, según nos ilustra la representación de la parte actora (ahora apelada) con la declaración jurada del jurisconsulto norteamericano, y abogado del señor Romeo , que se acompañó como prueba pericial por la representación del mismo (…). Según sostiene dicho jurista, el derecho de quien interpone una demanda a desistir de la prosecución del proceso, sin consecuencia alguna, es ‘ casi’ absoluto. Sin embargo en España, siguiendo el criterio general de la tradición europea, el proceso judicial tiene una cierta naturaleza contractual en virtud de la cual, una vez notificada la parte demandada de la existencia del proceso, el desistimiento no es una opción libre y arbitraria del demandante, sino que, antes de cerrar el caso, el tribunal debe dar traslado a la otra parte para que alegue lo que a su derecho convenga, puesto que la relación jurídico procesal entablada ya se sustrae al poder de disposición del demandante, y la parte demandada puede solicitar que prosiga el proceso de diversas formas, entre otras, mediante el instituto procesal de la reconvención o, interesando una sentencia en cuanto al fondo o, cuando menos, posibilitando ser resarcida de los perjuicios económicos que le haya causado la preparación de su defensa. Cosa distinta sería si no se hubiera dado trámite a la demanda. Aún así, el principio de vinculación competencial por antecedentes implicaría la ‘ vis atractiva’ del mismo tribunal respecto de las posteriores demandas sobre el mismo objeto. Es muy significativo que en la demanda que presenta ante el tribunal español la representación del señor Romeo no ofrezca una explicación razonable de su modo de proceder. Ni siquiera pone de manifiesto en el escrito inicial que estaba en trámite un proceso con el mismo objeto en Miami. Se limita a consignar, de forma poco clara, que se sigue un proceso independiente relativo a la responsabilidad parental respecto al que no existe problema relativo a la competencia (adjunta documentación judicial de este primer proceso para justificarlo) y, de pasada, en el hecho cuarto de su demanda dice que ‘ en un principio interpuso la demanda en EE UU, en un procedimiento independiente al procedimiento de menores’ pero ni aporta ninguna documentación del proceso (que dice independiente) de divorcio que estaba en trámite, ni ofrece la información fidedigna de la situación en la fecha en la que se presenta (20 febrero 2018) lo que ha de interpretarse como una evidente deslealtad hacia el propio juzgado español, al soslayar una circunstancia tan importante como la latencia de un proceso similar iniciado a su instancia, que se estaba siguiendo en los tribunales de EE UU. La Letrada del juzgado de …, al examinar la demanda en orden a su admisión a trámite por el Decreto de 1 marzo 2018, y para dar cuenta al tribunal, carecía de datos esenciales que la parte hubiera debido facilitar para que el juzgado hubiera podido resolver adecuadamente. El mismo déficit de información subyace en el informe de 8 marzo 2018 del Ministerio Fiscal, relativo a la cuestión de competencia. Examinada la demanda a la luz de la realidad de los hechos se aprecia que tampoco expuso el señor Romeo un motivo razonable que pueda justificar su decisión de cambiar de tribunal puesto que, por todo argumento, dice que ‘ ha desistido de la demanda’ -lo que no es cierto porque lo hará seis días después- ‘ por la campaña de desprestigio desatada por el entorno familiar de la señora Matilde en la que le acusan de quedarse con todo su dinero, e incluso de negarse a firmar los capítulos matrimoniales para poder manipular su patrimonio’. Tales razones no son de recibo por cuanto, en todo caso, el impacto social también se produciría, en igual o mayor medida, en España, por la dimensión pública de la señora Matilde . En este estado del debate, el tribunal se plantea la licitud de la actuación del actor que se suscita por la parte apelante, por cuanto, en el plano teórico, y desde la perspectiva meramente de ensayo de clínica jurídica, la operación podría calificarse de correcta e inatacable: se desiste de la solicitud de divorcio porque lo permite la regulación procesal norteamericana, y se vuelve a plantear la misma acción en España porque lo permiten las normas procesales aplicables. El Tribunal Supremo español se ha pronunciado reiteradamente respecto a la litispendencia, entre otras, las SSTTS de 1 julio 2013  en un caso en el que el actor la provoca artificialmente en perjuicio del demandado, y la de 20 diciembre 2005 que cita la de 25 de julio de 2003 (recurso 3893/1997 ) y otras muchas, en la que declara lo siguiente: ‘la litispendencia es un mecanismo procesal para evitar la simultánea tramitación de dos procesos, entre los que existe una determinada interdependencia (identidad, o conexión cualificada de prejudicialidad), mediante la exclusión del segundo en el tiempo. Su utilización como defensa por la parte responde al legítimo derecho del demandado a no verse sometido dos veces a un proceso en los mismos términos de eadem re ne bis sit actio, pero, además de dicho fundamento privado, existe un fundamento público, que legitima su apreciación de oficio, consistente en el principio de univocidad procesal, que exige evitar dos o más resoluciones firmes contradictorias -incompatibles-, a lo que cabe añadir, por un lado, la oportunidad de evitar fraudes (en relación con defectos u omisiones procesales, y deficiencias probatorias), y, por otro, la conveniencia social de no producir un inútil derroche de energías sociales como consecuencia de la doble actividad procesal, lo cual robustece el instituto con una importante razón de economía procesal’. Pero en la realidad del caso que nos ocupa, la maniobra presenta otras características que atañen a la exigencia de la buena fe y de la lealtad procesal, no solo para con el tribunal, sino también para con la otra parte. En tal sentido la doctrina ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 CE y el 6.4º Cc, implica también un derecho de la parte demandada a un proceso justo, que comprende un deber de las dos partes de no valerse de sorpresas ni de maquinaciones que pudieran causar indefensión a la otra parte. Esta lealtad para con la parte contraria implica no solo la interdicción de prácticas sorpresivas, sino también que no se puedan ocultar los hechos ni las pruebas relevantes del caso que impidan o condicionen el derecho de defensa. El propio ‘ iter procesal’ ante los tribunales de Miami que inició el señor Romeo , es sumamente relevante: (1) Con la finalidad de resolver la crisis matrimonial, el señor Romeo inició el primer proceso optando, entre los foros posibles, por el norteamericano, puesto que la competencia judicial correspondía a los tribunales del lugar en el que la familia había fijado su residencia desde 2014, es decir, ante los tribunales del Condado de Miami (Florida). A tal fin en primer lugar solicitó la regulación del régimen de ejercicio de la responsabilidad respecto de los dos hijos menores. Consta al folio 74 la petición formulada el 2 febrero 2018 por su abogado, Lawrence S. Katz, en el caso 2018-167 -FC 07 la petición de nombramiento de un coordinador de parentalidad. (2) En el mismo expediente consta que estaba citada y era parte la señora Matilde , hasta el punto de que, conforme la regulación del proceso judicial en Florida, el abogado de la misma entregó formalmente al del señor Romeo el día 6 febrero 2018 (folio 191 y 192) petición de la mujer para que presentara cumplimentado el formulario ampliado de declaración financiera (folio 78) por cuanto, según consta en el documento número UNO de la contestación a la demanda (folio 173), se había acordado la citación al señor Romeo por el tribunal (folio 191) para la práctica de interrogatorio del mismo sobre aspectos económicos, y se le había hecho llegar el mandamiento de presentación de documentos, para la audiencia del día 27 febrero 2018. (3) El 26 febrero 2018, es decir, el día anterior a la comparecencia programada por el tribunal, el señor Romeo se personó en el tribunal para renunciar voluntariamente (desistir) del proceso que había instado él mismo, tal como se expresa en el documento nº 4 de la contestación a la demanda (folio 197) Con lo anterior se evidencia que la causa por la que el señor Romeo optó por desistir de la demanda en EE UU y volver a plantearla de nuevo en España, no fue la de apartarse de los focos de los medios de comunicación, como se dice en la demanda, sino que fue la de evitar dar explicaciones ante el tribunal norteamericano de la situación económica y financiera del demandante sobre la creencia de que le sería más favorable el criterio de los tribunales de Cataluña, por cuanto el régimen económico matrimonial supletorio de primer grado es el de separación de bienes, tenía más probabilidades de que se reconociera la validez de los pactos matrimoniales relativos a la exclusión de prestaciones compensatorias entre los excónyuges en caso de divorcio y, finalmente, resultaría más difícil que el tribunal español esclareciera el estado patrimonial y financiero del demandante, toda vez que, como había declarado, ninguno de los cónyuges tenían activos patrimoniales en España puesto que las inversiones realizadas radicaban en los EE UU. La motivación por apartarse de la causa que se seguía en Florida (a su instancia) y reproducirla de inmediato en España, se desprende de la coincidencia llamativa entre el 6 febrero 2018, fecha de la notificación a su abogado de la citación para la práctica de su interrogatorio, señalado para el 27 febrero 2018, y la preparación de la documentación que se precisaba para la presentación de una nueva demanda en España. Tal presunción se deriva de la fecha (15 febrero 2018) en la que el traductor jurado certificó la traducción de los documentos judiciales que se acompañaron a la demanda (al folio 80), o la de otorgamiento ante el Cónsul de Miami del poder para los procuradores y letrados que representan al mismo en los presentes autos, el 16 febrero 2018 (folios 41 al 50 de los autos) o la de las certificaciones de matrimonio y nacimiento de los hijos (…). De forma desleal la representación del señor Romeo mantuvo conversaciones por medio de correos electrónicos con el abogado de la señora Matilde en orden a la preparación de la referida audiencia para el interrogatorio, cuando ya habían decidido el desistimiento (…). La finalidad de obrar con este sigilo no era otra que el de que la señora Matilde no sospechara de esta maniobra y reaccionara presentando una reconvención. Lo que se pretendía, en definitiva, era posponer el desistimiento hasta que no estuviera admitida la demanda por el juzgado español. De esa forma se mantuvo vivo el proceso de divorcio que él mismo había instado en los tribunales de Miami y se evitaba que la demandada tuviera la opción de interponer ella misma una demanda de divorcio sin darle tiempo a reaccionar ante la maniobra de ingeniería procesal por la que se consolidaría el cierre del proceso entablado en EE UU. Con ello se aseguraba que no hubiera problemas en la asunción de la competencia por el juzgado español. Respecto a los precedentes jurisprudenciales de la justicia estadounidense que trae a colación el abogado norteamericano del señor Romeo , una vez analizados, es de advertir de la sucinta exposición que se hace de los mismos que no guardan la identidad fáctica con el caso que nos ocupa para que se produzca el binding efect, es decir, el efecto vinculante que se pretende. Son situaciones distintas y, desde luego, no se contempla en ellos la peculiaridad que concurre en este caso, es decir, que el demandante desiste en un proceso de divorcio para que se otorgue preferencia a otra tribunal ante el que se ha presentado otra demanda con el mismo objeto. La actuación es subsumible en el concepto jurídico del fraude procesal, que es una faceta singular del fraude de ley al representar un acto que, pese a su apariencia de legalidad, viola el contenido ético de los preceptos en los que se ampara (…).

“(…) En conclusión: la inadmisión de la demanda de la que dimana este recurso de apelación por la preferencia que corresponde a la jurisdicción norteamericana, es coincidente sustancialmente con la opinión de la corte de apelación de los tribunales del Estado de Florida. En consecuencia, el juzgado de Miami ante el que se sigue el proceso instado por la señora Matilde es el que tiene, y está ejerciendo efectivamente, la competencia respecto a los efectos de la ruptura matrimonial en cuanto a las relaciones paterno filiales, incluida la designación de un coordinador de parentalidad para garantizar la relación del padre con los hijos, y es también competente para decidir sobre las prestaciones alimenticias a los hijos y sobre las eventuales prestaciones compensatorias entre los cónyuges, así como respecto a las cuestiones económicas entre los mismos, y ha de pronunciarse, también, respecto a la acción de divorcio”.

 

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