La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Cuarta, de 27 de abril de 2021 confirma la decisión de instancia que determinó la filiación materna de la menor Rosario a favor de Hortensia, en un caso de gestación subrogada, desestimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Al margen de una extensísima fundamentación legal con referencia los antecedentes legales y jurisprudenciales que aporta la sentencia merece detenerse en los siguientes aspectos:,

“(…) El juzgador estima la demanda con base en la Instrucción de la DGRN 5 de octubre de 2010, en conjunción con el art. 96.2, d) de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, considerando posible y procedente una aplicación atenuada del orden público español de acuerdo con el principio de preservación del superior interés del menor, cuya filiación ha sido válidamente determinada por un ordenamiento extranjero, a pesar de que la maternidad subrogada esté prohibida en España por el art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Considera igualmente el juez de primera instancia que se ha acreditado la posesión de estado a través de la documentación facilitada (documentos nº 8 y 9 de la demanda). Recurre la sentencia el Ministerio Público y tras admitir como probado que la menor nació en Moscú … de 2015 a través de un proceso de gestación por sustitución, afirma que nada se manifiesta en la demanda sobre el hecho de que la niña hubiese sido engendrada mediante técnicas de reproducción asistida pero sin la concurrencia de material genético de la actora. Así, destaca el contenido de la entrevista que llevó a cabo la demandante ante el funcionario público consular, ante el cual manifestó que los donantes de células germinales reproductivas femeninas y masculinas son anónimos, por lo que la Rosario carece de vinculación biológica con la Sra. Hortensia , requisito que considera el recurrente ineludible para el ordenamiento jurídico de la Federación rusa. Concluye el Ministerio Fiscal subrayando que de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.1º y 2º de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, en relación con los arts. 113 y 131 Cc, no es posible reconocer en este caso la filiación por posesión de estado, ya que está determinada por el parto, sin que la decisión contraria resulte justificada en orden a salvaguardar el superior interés de la menor. La representación procesal de Doña Hortensia impugna el recurso de apelación y destaca en primer lugar que el Ministerio Fiscal no denunció en primera instancia el contenido de la documentación pública aportada, no pudiendo hacerlo por primera vez en esta alzada con motivo de su recurso. Muestra su extrañeza de que el órgano apelante dude de las conclusiones del tribunal de San Petesburgo, el cual indica que tanto la gestación subrogada como el certificado de nacimiento de la niña respetan la legislación de la Federación rusa, sin olvidar que el art. 55 de la Ley federal rusa de 21 de noviembre de 2011 establece que pueden ser utilizados embriones de donantes anónimos. Invoca en su favor el art. 319 LEC. Denuncia además la apelada que el Ministerio Público observa incorrectamente el alcance de las sentencias dictadas en la materia por el TEDH y manifiesta que la posesión de estado ha sido probada”.

(…) Atendiendo esta Sala a los elementos que se acaban de exponer en los apartados anteriores, estamos ya en condiciones de desestimar el recurso de apelación del Ministerio Fiscal. En efecto, es verdad que en nuestro ordenamiento es nulo de pleno derecho el contrato de gestación subrogada, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, y en estos casos el mismo precepto establece que la filiación será determinada por el parto. Sin embargo, si como hemos expuesto, debemos atender a las circunstancias específicas de cada caso a fin de proteger el superior interés de la niña Rosario , y si dicho interés se concreta aquí en la protección del ámbito familiar en el que se encuentra actualmente integrada y desarrolla su vida y en la identificación jurídica de las personas responsables de la educación de la menor, quienes proveen sus necesidades de alimentación, habitación, instrucción, ocio, afecto, etc., garantizando su bienestar y proporcionándole un marco de convivencia estable en el que la niña pueda crecer y desenvolverse con toda normalidad, concluir en este supuesto que la filiación viene determinada por el parto y, por tanto, que la menor es hija de Doña Rosendo , no conlleva beneficio alguno para Rosario y lesionaría la LO 8/2015, de 22 de julio. Téngase presente al respecto que la Sra. Rosendo , quien por cierto, tampoco tiene vinculación genética celular con la niña, se encuentra desaparecida de este procedimiento y tampoco tuvo intervención alguna ante los órganos jurisdiccionales de San Petesburgo y no existe indicio de que la mencionada se haya reivindicado como madre de la niña ni que, desde el nacimiento de la misma haya tenido algún tipo de relación con ella. Por el contrario, todos los datos obrantes en autos invitan a pensar que Rosario ha estado siempre, desde su nacimiento en el año 2015, con Doña Hortensia y su familia y tampoco se dan elementos como para pensar que la menor se encuentre en ese ámbito familiar en situación de riesgo. En definitiva, concurren en este supuesto las razones por las que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la imposibilidad general y absoluta de obtener el reconocimiento de la relación entre un niño nacido por medio de un contrato de gestación subrogada celebrado en el extranjero y la madre comitente es incompatible con el interés superior, en nuestro supuesto, de Rosario . En definitiva, decidir este litigio como propone el Ministerio Público supondría colocar a la menor en una situación jurídica imposible, plena de inseguridad e incertidumbre y sin visos de pronta resolución, resultando incompatible con su superior interés, porque de este modo se ignoraría el núcleo familiar en el que vive desde que nació y sin olvidar que no se pueden aplicar aquí los expedientes que propone el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de febrero de 2014. La mencionada resolución, como ya dijimos, no conlleva la imposibilidad de determinar la filiación de un niño nacido a través de gestación subrogada, pues puede hacerse por medio de la adopción y la reclamación de la filiación por parte del padre adoptivo, además del acogimiento familiar. Recordaremos en este momento que el Tribunal Supremo señala que si bien la protección del menor nacido por medio de la gestación subrogada no puede darse con respaldo en el contrato que dio lugar a dicha técnica, sí se puede conseguir según las previsiones legales y convenios de aplicación en España, con especial atención a la interpretación que ha efectuado el TEDH del art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, porque donde queda establecida una relación familiar con un menor, el Estado actuará tendiendo a permitir que ese vínculo se desarrolle, proporcionando la protección jurídica adecuada que posibilite la integración del menor con su familia. Pero en el caso de Doña Hortensia y la menor Rosario no existe padre biológico de la misma que sea pareja de la actora y que por tanto pudiese reclamar la filiación, adoptando a la niña la actora del litigio. Y tampoco puede acudirse al expediente de adopción, puesto que se acredita en autos que la Sra. Hortensia nació … de 1968, según consta en la copia de su pasaporte adjunta a la demanda, mientras Rosario nació … de 2015 de acuerdo con el certificado de nacimiento de la niña también proporcionado con la demanda; es decir, se da una diferencia de edad entre ambas de casi cuarenta y siete años, que excede la diferencia de edad máxima entre adoptante y adoptado establecida imperativamente en el art. 175.1 Cc (cuarenta y cinco años). Y tampoco son viables en este caso las excepciones recogidas en el art. 176.2º del mismo Código, en particular la 3ª, porque Rosario no se encuentra en situación de guarda con fines de adopción ni está presente la figura de la tutela, resultando incompatible con la realidad de la situación familiar existente, vivida por la niña junto con Doña Hortensia desde el nacimiento de la primera. En este punto, se imponen unas necesarias matizaciones a las afirmaciones realizadas por el Ministerio Público en su recurso cuando trata de la posesión de estado. En primer lugar y atendiendo a la prueba practicada, aunque pudiera hablarse de una filiación determinada legalmente, por el parto, atendiendo a la dicción del art. 10.2º de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida que el citado precepto no puede ser aplicado en este caso sin considerar las circunstancias particulares existentes y, en concreto, sin observar que se trata de una niña nacida en Rusia de una mujer nacional de aquel país, a la que le fueron implantadas células germinales femeninas y masculinas de donantes anónimos y que no muestra interés alguno por reclamar la filiación de la menor. Además, de acogerse este criterio, se desconocería la doctrina del TEDH anteriormente señalada, la cual como dijimos, exige el respeto de la vida privada de un niño, en el sentido del art. 8 del Convenio, y aunque no impone que dicho reconocimiento adopte la forma de inscripción en el registro de nacimientos, matrimonios y defunciones de los datos de la partida de nacimiento legalmente establecida en el extranjero, puesto que pueden utilizarse otros medios, como la adopción del niño por la madre comitente, ello queda condicionado a que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que pueda ser aplicado con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño. No olvidemos que el TEDH ha indicado y lo reiteramos nuevamente, que la interpretación que ha efectuado dicho Tribunal del citado precepto supone que donde queda establecida una relación familiar con un menor, el Estado actuará tendiendo a permitir que ese vínculo se desarrolle, proporcionando la protección jurídica adecuada que posibilite la integración del menor con su familia”.

“(…) En relación con la posesión de estado, recordaremos que la STS 9 de mayo de 2018 determina que aquella requiere de hechos específicos que integren los diversos elementos propios de aquella (nomen, tractatus, fama), conformando una apariencia de filiación creada por el ejercicio constante de sus potestades y deberes, es decir, una apariencia de una relación de filiación manifestada por la posesión de estado de filiación. Por lo tanto, es preciso que consten hechos públicos repetidos y encadenados de los que dimane el goce público de una relación de filiación. Considera dicha resolución imprescindible para dar lugar a la filiación por posesión de estado el tractatus, es decir, actos de la progenitora en este caso, Doña Hortensia , a los que pueden sumarse los de su propia familia y que hagan creíble la situación posesoria; actos de atención y asistencia a la hija, actuaciones, en suma, que comporten el cumplimiento de la función propia de un progenitor. E igualmente es necesario que concurra la fama, entendida como notoriedad y reflejo de la naturaleza del fenómeno posesorio, con independencia de que pueda ser valorada flexiblemente si, atendiendo a las circunstancias concretas, incluidos los condicionantes sociales, se aprecia que no se ha querido hacer ostensible la relación de paternidad, pero es preciso que concurra una exteriorización constante de la relación de estado. En nuestro caso, se incorpora el alta en guardería de Rosario el 1 de septiembre de 2016, así como el alta de la niña en el Sistema Nacional de Salud. Además, está acreditado el empadronamiento de Rosario desde el 24 de junio de 2016 en la …, donde convive con Doña Hortensia y tres personas más, es decir, se trata de actos que persiguen la educación de la niña, la protección de su salud y su acogimiento permanente en un hogar familiar. Sin embargo, no basta por sí misma aquí para obtener la filiación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 131 Cc en su segundo párrafo, porque chocaría con el art. 10.2 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que la determina en el parto en supuestos de gestación subrogada (…). Llegados a este punto, conviene recapitular los elementos esenciales que deben guiar la resolución del caso. 1º).- La gestación subrogada llevada a cabo por la Sra. Hortensia en Rusia se ajusta al ordenamiento jurídico de aquel país. 2º) La afirmación anterior no queda enervada por la desestimación de la demanda planteada por la Sra. Hortensia en Rusia, dirigida a la constatación de un hecho de significación jurídica, puesto que el fallo del Tribunal se explica por motivos formales, al disponer la Sra. Hortensia de la documentación necesaria para constatar el hecho pretendido (el nacimiento de Rosario siendo la actora su madre). 3º) El contrato celebrado por la actora del litigio en Rusia y que dio lugar a la gestación subrogada es nulo en el ordenamiento jurídico español, de acuerdo con el art. 10 de la Ley de Prácticas de Reproducción Humana Asistida. 4º) No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo, teniendo en consideración el fundamental principio que tiende a preservar el superior interés del menor, en este supuesto de Rosario , afirma en su sentencia ya identificada que cuando un menor tiene relaciones familiares de hecho, la solución en torno a la filiación que ha de buscarse tiene que observar tales relaciones como punto de partida, con el fin de permitir el desenvolvimiento y la protección de esos vínculos familiares. Para conseguirlo, se refiere a la posibilidad de reclamación de la filiación por el padre biológico, según el nº 3 del citado art. 10 de la indicada Ley, además de la adopción y el acogimiento familiar. 5º) Debe ser respetado el derecho a la vida privada de la niña, en el sentido del art. 8 del Convenio, que exige que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer una relación jurídica paterno-filial con la madre comitente, designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como ‘madre legítima’. Por consiguiente, y dado que en este supuesto no es posible acoger las vías sugeridas por la STS 6 de febrero de 2014 para establecer la filiación entre la actora del litigio y la menor, procede dar lugar a la inscripción pretendida, atendiendo al principio de superior interés de la niña, que pasa por dar carta de naturaleza y preservar la situación familiar que vive desde su nacimiento, coadyuvando en ello también la posesión de estado que favorece a la actora, si bien ya hemos dicho que no puede ser aplicada por sí sola de acuerdo con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 131 Cc en relación con el art. 10 de la Ley de Prácticas de Reproducción Humana Asistida. Se elimina así la incertidumbre jurídica actualmente existente, principio que actualmente cuenta con una mayor concreción desde la entrada en vigor de la L.O. 8/2015, de 22 de julio. En efecto, dicha ley permite abordar este caso en concreto desde una perspectiva que complementa el criterio de la STS 6 de febrero de 2014, que no pudo tener en cuenta dicho texto normativo. Y es que el art. 2.1º de la mencionada Ley establece de forma imperativa la consideración de forma primordial y sobre cualquier otro legítimo, el interés superior de todo menor en las acciones y decisiones que le conciernan, tanto públicas como privadas, debiendo aplicarse aquí los criterios establecidos en las letras a), c) y d) expresados en el nº 2 del citado precepto para interpretar y aplicar este superior interés de Rosario , junto con los elementos que proporciona el nº 3 del mismo artículo. Es decir, la protección del derecho de la niña a la vida y al desarrollo de la misma en un entorno familiar adecuado, que es el que tiene con la Sra. Hortensia desde su nacimiento, reiterando en este momento que no existe indicio alguno como para pensar que Rosario se encuentre desatendida o desprotegida y, mucho menos, sometida a algún peligro en ese ámbito. Así se consigue también preservar la identidad, cultura, religión, convicciones de la menor, que en su corta vida ha podido ir adquiriendo y que únicamente han sido proporcionadas por la Sra. Rosario y sus familiares más cercanos que conviven con Rosario . Debemos tener en consideración además el rango de orgánica de dicha ley, a la que no puede oponerse la aplicación en este supuesto del art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, aislada de toda consideración de las circunstancias que atañen a los derechos fundamentales de Rosario , porque de hacerlo así desconoceríamos en este caso específico que de lo actuado y acreditado en autos sólo el mantenimiento de Rosario en el entorno familiar en el que vive y que conoce, que es el de la Sra. Hortensia y el establecimiento de la filiación pretendida, puede dotar a la niña de la seguridad jurídica y estabilidad necesarias para que la menor pueda seguir desarrollándose con plena tranquilidad en todos los aspectos de su vida, físicos, intelectuales y emocionales. Ahora bien, si queremos priorizar la permanencia de la niña en el ámbito de su familia actual, que es la de origen para ella, así como la preservación de su identidad, cultura, etc, – art. 2, c) y d) de la Ley 8/2015, de 22 de julio- y si no lo podemos hacer a través de las instituciones que señala el Tribunal Supremo, sólo nos queda en este supuesto dar lugar a la inscripción instada, complementada por la concurrencia de la posesión de estado. De esta forma puede entenderse respetado el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que entendemos debe ser completado con la doctrina que establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de febrero de 2014, en el sentido de que sugiere vías alternativas para establecer la filiación de los padres comitentes, aunque aquí son inaplicables (la adopción, el acogimiento familiar y la reclamación por el padre biológico). De manera que el precepto indicado es plenamente aplicable cuando puede hacerse uso de alguna de estas vías pero no en caso contrario, ya que lo primordial es atender a las circunstancias concretas del niño y la protección del ámbito familiar y sus relaciones familiares existentes. En consecuencia, rechazamos el recurso de apelación”.