La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Secciión Quinta, de 25 de septiembre de 2020 estima el recurso de apelación, revoca la sentencia de 25 de septiembre de 2019, del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de… , que queda sin efecto y declara la falta de
competencia de los tribunales españoles para conocer de la demanda presentada en nombre de Dª Eulalia, por corresponder a la jurisdicción de los tribunales del Reino Unido según las circunstancia concurrentes al
momento de su presentación. La Audiencia razona del siguiente modo:

«(…) El art. 36 LEC establece que la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, y el art. 38 prevé la apreciación de oficio de la falta de competencia internacional y de jurisdicción, sin embargo ello no excusa a la parte interesada de la carga de oponer tempestivamente la falta de jurisdicción de los tribunales españoles, con arreglo a lo establecido en el art 63.1 de la LEC, lo que habrá de efectuar dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda, según el art. 64, de suerte que si la declinatoria es desestimada puede recurrir en reposición el auto correspondiente, sin perjuicio de alegar la falta de esos presupuestos procesales en la apelación contra la sentencia definitiva, lo que requiere, según el art. 459 de la LEC, precisamente que se hubiese hecho uso del referido recurso para denunciar oportunamente la infracción. No obstante, la normativa sobre jurisdicción y competencia internacional ha de considerarse de orden público, y además, como recuerda el TJUE, entre otras, en su sentencia de15 julio 2010 (Caso Bianca Purrucker contra Guillermo Vallés Pérez), el principio de confianza mutua es el que ha permitido el establecimiento de un sistema obligatorio de competencias, y es inherente a dicho principio de confianza mutua que el órgano jurisdiccional de un Estado miembro ante el que se ha planteado una demanda en materia de responsabilidad parental compruebe su competencia a la luz de los arts. 8 a 14 del Reglamento nº 2201/2003, dado que, como contrapartida, tal como puntualiza el art. 24 de dicho Reglamento, los órganos jurisdiccionales de los otros Estados miembros no pueden controlar la apreciación que el primer órgano jurisdiccional haya hecho de su competencia, por lo que procede entrar en la impugnación de la sentencia planteada en nombre del apelante en lo que se refiere precisamente, al pronunciamiento sobre la competencia de los tribunales españoles para conocer de la demanda sobre responsabilidad parental y alimentos planteada en España, ya que el referido Reglamento no contempla el criterio de la sumisión tácita. Prescindiendo de la simple remisión del apelante a su escrito de abril de 2019, al que no cabe reconocer eficacia impugnatoria alguna sobre lo resuelto, viene a sostenerse por el apelante que la fundamentación de la competencia se sustenta en que las menores residen en España cuando menos desde septiembre de 2017, o sea, un mes escaso antes de la interposición de la demanda de medidas que da inicio al presente procedimiento, y se afirma, textualmente, que ‘Con solo ese dato (al margen de todos los que se recogen en nuestro escrito, e informes periciales del IML que constan en el procedimiento) se justificaría en uso de la excepcionalidad que se regula en el art. 15 del Reglamento UE 2201/2003, aún en el estado del procedimiento, se deba remitir el asunto al órgano jurisdiccional mejor situado para conocer del asunto, que no es otro del último y único domicilio que han tenido las menores en Inglaterra’, a ello se añaden otra serie de consideraciones relativas a que, si se accediera a ello, se plantearía solicitud de medidas al amparo del art. 158 Cc, sin precisar ante qué jurisdicción, para vencer los obstáculos que impone la Sra. Eulalia a la relación paterno filial, y a la inseguridad jurídica en la que quedarán las menores en el caso de consumarse el Brexit. Si nos atuviésemos exclusivamente a este motivo impugnatorio, la resolución habría de ser ratificada, puesto que hemos de señalar que la remisión a los tribunales mejor situados para conocer el asunto que contempla el art. 15 entraña el reconocimiento implícito por el apelante de la competencia inicial para conocer del fondo del asunto incumbe a los tribunales españoles, puesto que se establece en el mismo que ‘Excepcionalmente, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro competentes para conocer del fondo del asunto podrán, si consideran que un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tenga una vinculación especial está mejor situado para conocer del asunto o de una parte específica del mismo, y cuando ello responda al interés superior del menor’, pero es que, además, la delegación de competencia que establece en dicho precepto en modo alguno puede sustentar la impugnación formulada, porque la estimación de la mejor situación de los tribunales británicos para resolver sobre la demanda de medidas sobre responsabilidad parental y alimentos establecida, daría lugar, conforme al precepto citado, a la suspensión del asunto para invitar a las partes a presentar una demanda ante los referidos tribunales británicos o solicitar a los mismos que ejerza su competencia con arreglo al ap. 5. No obstante, a pesar de este defectuoso planteamiento de la cuestión ante esta alzada, conforme a lo dicho en los primeros párrafos de este fundamento jurídico, hemos de decidir si procede ratificar la fijación de la competencia del Juzgado de … con arreglo al Reglamento nº 2201/2003, de 27 de noviembre, puesto que como recuerda el TJUE en su sentencia de 15 de julio de 2010, goza de primacía sobre el Derecho nacional, en tanto que forma parte del Derecho de la Unión, lo que nos lleva a constatar que, si bien en la sentencia apelada se abordan extensa y pormenorizadamente los criterios competenciales establecidos en dicho Reglamento, lo cierto es que en la demanda presentada en nombre de Dª Eulalia no se justifica la jurisdicción de los tribunales españoles y la competencia, concretamente, del Juzgado de … con la invocación de la norma de la Unión Europea, sino que se cita el art. 769.3 de la LEC y se invoca el fuero correspondiente al ‘último domicilio común de los progenitores’, siendo esta fundamentación jurídica la que se reproduce en el decreto de admisión de la letrada de la Administración de justicia de 11 de diciembre de 2017, lo que quiere decir que no se examina inicialmente la competencia a luz del Reglamento 2021/2003, como exige esta norma y recuerda el TJUE (sentencia de 15 febrero 2017 -Caso W y V contra X-) porque, esta competencia debe ser verificada y determinada, en cada caso particular y bajo la perspectiva del superior interés del menor, en el momento en que se promueva un procedimiento ante un órgano jurisdiccional, lo que nos permite adelantar que en la sentencia apelada se realiza un análisis retrospectivo de la cuestión, basado, por tanto, no en los hechos y fundamentos jurídicos que se ofrecen en el escrito inicial de la parte y documentos acompañados, sino en la prueba practicada para resolver sobre el fondo del asunto, lo que en buena medida ha sido propiciado por el propio apelante y su representación, como ha quedado dicho, dada su actitud inicial de pasividad ante el emplazamiento, su personación una vez precluido el plazo para formular declinatoria por falta de jurisdicción, y la personación posterior omitiendo cualquier referencia a la competencia internacional hasta el escrito presentado el 10 de abril de 2019 (…). Según el citado Reglamento, el criterio aplicable al caso para determinar la competencia es el de la ‘residencia habitual de las menores’, tal y como viene a señalarse en la sentencia apelada. Así resulta del art. 8.1, según el cual ‘ Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional’; y del considerando 12º del mismo, en el que se dice que las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad, y que esto significa por lo tanto que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental. Por otra parte, junto con la pretensión formulada en nombre de la Sra Eulalia de establecimiento a su favor de custodia exclusiva sobre las menores, con régimen de visitas para el padre apelante, se formula también la de se fije una pensión alimenticia a cargo de éste para cada una de las menores, por lo que ha de tenerse en cuenta también el del Reglamento n.º 4/2009, cuyo al artículo 3, letra d), viene a establecer que los órganos jurisdiccionales competentes para resolver en materia de obligaciones de alimentos en los Estados miembros son los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de una acción relativa a la responsabilidad parental en virtud del Reglamento n.º 2201/2003, cuando la demanda relativa a la obligación de alimentos sea accesoria de esta acción. Todo ello nos lleva al concepto de la ‘residencia habitual de las menores’, de manera que, como recuerda el TJUE en la sentencia de 15 de febrero de 2017, viene considerando dicho tribunal que ‘ el sentido y el alcance del concepto de ‘residencia habitual’ deben determinarse en función del interés superior del menor y, en particular, del criterio de proximidad. Este concepto se corresponde con el lugar en el que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar’ y ‘ es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar ese lugar teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso. Resultan pertinentes a este respecto, entre otras circunstancias, las condiciones y las razones de la permanencia del menor en el territorio de un Estado miembro, así como su nacionalidad’, de tal forma que ‘además de la presencia física del menor en un Estado miembro, que debe tomarse en consideración, es preciso que existan otros factores que revelen que dicha presencia no tiene en absoluto carácter temporal u ocasional (vid., en este sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 2010, Mercredi C-497/10  PPU, EU:C:2010:829, apartados 47 a 49)’ En la sentencia apelada, haciéndose eco de estos presupuestos jurídicos, se concluye que las menores tenían residencia habitual en España a fecha de 31 de octubre de 2017, basándose en los datos que resultan del informe psicosocial de 26 de febrero de 2019, del que se desprende que a la menores les gusta vivir en España donde residen, al menos, desde septiembre de 2017; citando también el informe forense integral de 10 de julio de 2018, emitido en las diligencia previas penales que instruye en mismo Juzgado, del que se dice que las menores presentan una adecuada adaptación e integración social en su entorno y ámbito escolar, y que los progenitores se hallaban residiendo en España antes de la ruptura, lo que se apoya con el hecho de que la casa cueva en que viven en esa fecha fuese adquirida en noviembre de 2014. Esta Sala no puede refrendar esta valoración que, como se ha dicho, se efectúa retrospectivamente y se sustenta en informes psicológicos y sociales que reflejan, realmente, un proceso de adaptación de las menores a un entorno que le era ajeno a la fecha de presentación de la demanda. Ninguna referencia se efectuaba en la demanda a la fecha en que las menores se trasladaron a España, ni siquiera a que hubieran visitado nuestro país con anterioridad a septiembre de 2017, siendo lo cierto que lo único que se constata con certeza es que, con anterioridad a esa fecha, residían en el Reino Unido -en Londres-, que tienen nacionalidad británica, al igual que sus progenitores; que cuando se presenta la demanda no hablaban español ni habían estado escolarizadas en España; siendo muy significativo que la propia madre, según el escrito presentado el 3 de enero de 2019, solicita que se les nombre traductor a ella y a las menores para para la entrevista que habían de mantener con el equipo psicosocial el día 29. Inferimos de todo ello, contrariamente a la consideración de la sentencia apelada, que a la fecha de presentación de la demanda, lo único que podía establecerse es la presencia física de las menores en España, ocupando una vivienda que había sido adquirida en 2014, pero que no se había ocupado hasta septiembre de 2017, es decir un mes antes de la presentación de la demanda, por lo que no puede considerarse que se hubiese consolidado un cambio de residencia habitual, que hasta entonces radicaba en el Reino Unido. Por tanto, también hay que descartar que a esa fecha estuviesen integradas socialmente en la pedanía de …, del municipio de …, ni que lo estuvieran académicamente en el colegio al que posteriormente empiezan a asistir, hasta el punto que precisamente la trabajadora social, en su informe, de 10 de julio de 2018, destaca la inexistencia de apoyo socio familiar a la madre por el desarraigo geográfico, mientras que en el informe psicológico forense emitido el 26 de febrero de 2019, se consigna que el padre cuenta en su país con el apoyo de su familia para atender y cuidar de las menores en los huecos atencionales que su actividad labora le impusiera, por lo que el criterio de proximidad ni siquiera puede apoyarse un el interés de las menores por contar en España con apoyo familiar o social. Procede, por tanto, estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada en lo que concierne a la competencia de los tribunales españoles para conocer de la demanda presentada en nombre de Dª Eulalia, que habrá de deducir sus pretensiones ante los tribunales del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, lo que excusa del examen del recurso en lo que se refiere a los pronunciamientos de fondo y entraña, por tanto, la desestimación del recurso de apelación en nombre de Dª Eulalia“.