Competencia de los órganos de un Estado miembro en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado en el momento en que se presenta el asunto (AAP Barcelona 12ª 1 febrero 2021)

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 1 de febrero de 2021 confirma de decisión del juzgado que decretó su incompetencia para pronunciarse sobre un divorcio. La Audiencia argumenta como sigue:

«(…) , la demanda inicial de las presentes actuaciones formulada por la representación de la Sra. Florencia pretende que se declare la disolución del matrimonio contraído por los litigantes en fecha 13 de julio de 2003 en Turquía, por divorcio, así como la adopción de las medidas definitivas que se detallan en el suplico de la demanda formulada y que en definitiva son la atribución a la madre la Guarda de la hija común menor de edad, la privación de un régimen de relaciones de la menor con el progenitor no custodio, el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo de su progenitor no custodio y finalmente, el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa a cargo del Sr. Ezequias . Consta acreditado y reconocido en las actuaciones que la hija común menor de edad, reside en Francia en compañía de su madre y que el Sr. Ezequias el 23 de agosto de 2019 presenta demanda de divorcio ante el Tribunal de Grande Instance de Nanterre, mientras que la demanda de divorcio presentada por la Sra. Florencia lo fue en fecha 9 de julio de 2019, siendo requerida la parte demandante por Providencia de 11 de julio de 2019 para subsanar el defecto apreciado de la no presentación de los documentos necesarios como son el certificado de matrimonio de los litigantes y del nacimiento de la menor, lo que origina junto a la inhibición del juzgado donde originariamente se presenta la demanda, que el Tribunal que inicia con anterioridad el proceso no es otro que el Tribunal Francés ante el que el aquí demandado presenta la correspondiente demanda de divorcio. Tal y como se refleja y puntualiza en la resolución recurrida, son dos las cuestiones referentes a la competencia que deben decidirse de forma separada. Por un lado, la competencia para conocer de las medidas definitivas relativas a la potestad parental de la hija común menor de edad, y por otro lado la competencia en relación a la declaración de la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes y la pretensión de establecer una pensión compensatoria que se pretende por la esposa. En relación a la primera de las cuestiones, resulta de aplicación el Reglamento CE/2201/2003, relativo a la Competencia, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales en materia matrimonial y de Responsabilidad Parental, que resulta de aplicación de forma prioritaria a la Ley interna, determinando el art. 8 que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional, y no resulta controvertido que la hija común de los litigantes menor de edad a la fecha de la interposición de la demanda de divorcio, tiene su residencia habitual en Francia, sin que sea de aplicación al presente supuesto lo que determina el art. 15 del mismo Reglamento 2201/2003. Tampoco resulta de aplicación al presente supuesto lo determinado por los arts. 49 LEC, al tratarse de tribunales de distintos países. De lo expuesto debemos concluir que efectivamente la competencia para conocer sobre las cuestiones relativas a la potestad parental y obligaciones alimenticias respecto de la menor, corresponde al Tribunal de Nanterre. En cuanto a la competencia para conocer de las cuestiones relacionadas con la declaración de disolución del matrimonio por divorcio y sobre la pensión compensatoria que se pretende por la esposa demandante, resulta de aplicación el art. 22 quater de la LOPJ, que determina que los Tribunales españoles son competentes en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges tengan su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, lo que efectivamente podría llevar a declarar la competencia del Juzgado español al constar la última residencia común de los ahora litigantes en España y uno de ellos reside aquí, tratándose además del lugar de residencia del demandado. Ahora bien, como se puntualiza en la resolución recurrida, dicha competencia decae en el supuesto de que conste la competencia de un Tribunal extranjero, y en el presente caso consta que el ahora demandado presentó demanda de divorcio en Francia ante el Tribunal de Nanterre, y por parte de este se ha suspendido la decisión para conocer del Divorcio hasta que se pronuncie el tribunal español sobre el artículo 19 del Reglamento 2201/2003, lo que encuentra su justificación porque en el presente supuesto conforme a lo que determina el artículo 3.1 del Reglamento 2201/2003, para conocer del divorcio puede resultar competente tanto el tribunal francés como consecuencia de que ambos son de nacionalidad francesa y allí tiene su residencia la ahora demandada, como el español, dado que la última residencia común de las partes y el Sr. Ezequias sigue residiendo en España. Pues bien, acudiendo al artículo 19 en relación con el artículo 16 del Reglamento 2201/2003, debemos concluir como hace el juzgador de instancia, que pese a presentarse la demanda con anterioridad en España el efecto de la litispendencia (artículo 16 referido con anterioridad), debemos concluir que el inicio del procedimiento en Francia tiene lugar el 23 de agosto de 2.019 mientras que en España no sucede hasta el 2 de septiembre de ese mismo año, cuando presenta la actora los documentos que le fueron requeridos para subsanar el defecto apreciado de no aportar los documentos necesarios con el escrito de demanda, por lo que resulta competente el tribunal francés para conocer de la pretensión de disolución por divorcio del matrimonio contraído por los ahora litigantes, ante el que se presentó la demanda de forma correcta. Consiguientemente, no existe en el presente procedimiento la infracción de normas procesales que se alega por la parte recurrente, en concreto de lo establecido en el art. 218.2º LEC en relación con los arts. 770, 265 y 410 de la misma Ley Procesal, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la resolución recaída en la primera instancia».

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