Denegación de una declinatoria de jurisdicción solicitada por una Entidad pública extranjera contra una empresa española concursada (AJM Madrid nº 1 1 marzo 2021)

El Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 1 de marzo de 2021 deniega la declinatoria de jurisdicción alegada por el Ministerio de Administración Territorial de infraestructuras de la República de Armenia, que interviene como parte demandada en este procedimiento. Dicha República basó la falta de jurisdicción del Juzgado en que a) en el contrato para la reconstrucción y mejora de tres tramos de una carretera en el territorio del Estado demandado, celebrado el 27 de abril de 2012, la concursada C.C.C., S.A. y el Ministerio de Administración Territorial e Infraestructuras de la República de Armenia se incluía la sumisión de eventuales controversias a arbitraje; b) la inmunidad de jurisdicción del Ministerio y la; c) la falta de competencia judicial internacional de este Juzgado Mercantil en todo aquello que exceda de la mera resolución del contrato de obras en interés del concurso.

El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid justifica su cesión en unas extensas consideraciones legales, entre las que cabe extraer las siguientes:

Inmunidad de jurisdicción por sumisión a arbitraje

“(…) En el presente caso, no es controvertido que en el contrato para la reconstrucción y mejora de tres tramos de una carretera en el territorio del Estado demandado (…) incorporaron una cláusula 20.6 en las condiciones generales y una cláusula 20.6 (a) en las de sumisión a arbitraje de conformidad con las reglas de procedimiento de UNCITRAL/CNUDMI y designando a la CCI como autoridad administradora (…). Este órgano judicial, sin embargo, dictó auto en fecha 27 de enero de 2020, en cuya parte dispositiva se acordaba literalmente “SUSPENDER los efectos de las cláusulas de sumisión a arbitraje incluidas en el contrato (…). Esa resolución fue recurrida por la propia parte codemandada que promueve la declinatoria y el recurso ha sido desestimado mediante auto de 30 de diciembre de 2020. Se han agotado en esta instancia los medios de impugnación de la resolución que suspende el convenio arbitral mediante el recurso que se interpuso frente al auto de fecha 27 de enero de 2020; y no puede pretenderse ya que este órgano judicial vuelva a examinar la eficacia del convenio arbitral en el trámite de resolución de la declinatoria que se promueve, recurriendo a nuevos argumentos o motivos de impugnación de aquella decisión (…)”.

Inmunidad de jurisdicción por razón del carácter estatal del demandado

a) Marco jurídico de la inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros

“(…) La diferenciación entre actos iure imperii y iure gestionis ha hallado expresa plasmación en diversas Convenciones internacionales si bien, haciendo abstracción de aquellas que regulan la especial situación de los órganos estatales que participan en la acción exterior (Convenio sobre relaciones diplomáticas, Viena, 1961; Convenio sobre relaciones consulares, Viena, 1963; y Convención sobre las misiones especiales, Nueva York, 1969) y otros supuestos específicos como la inmunidad de jurisdicción de los buques de guerra y de Estado destinados a fines no comerciales (Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de Montego Bay, 1982), en cuanto concierne a los Estados, únicamente podemos en la actualidad referirnos a la Convención de Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes (Nueva York, 2004), de la que España es parte, pero que sin embargo no ha llegado a entrar en vigor. En consecuencia, para la interpretación y aplicación del alcance que en este procedimiento deba atribuirse a la inmunidad de jurisdicción del Estado de Armenia únicamente pueden ser consideradas las normas de Derecho internacional público consuetudinario, así como las que en nuestro Derecho interno se recogen actualmente en la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España, que se orienta en la misma dirección de dicha costumbre internacional. Esta última norma recoge y regula distintas excepciones a la regla de inmunidad de los Estados extranjeros que podrían tener incidencia en la resolución de la declinatoria aquí planteada y que son las siguientes: a) la existencia de un consentimiento expreso o tácito del Estado extranjero al ejercicio de jurisdicción (art. 5-6); b) la existencia de una disputa en relación con procesos relativos a transacciones mercantiles celebradas por dicho Estado con personas físicas o jurídicas que no tengan su nacionalidad (art. 9); o c) la existencia de una controversia en materia de arbitraje (art. 16).

b) Excepción a la inmunidad de jurisdicción para controversias arbitrales

Comenzando por la última de las excepciones citadas (el art. 16 de la Ley Orgánica 16/2015), efectivamente no justifica por sí sola el ejercicio de jurisdicción por parte de este órgano judicial frente al Estado de Armenia. La disposición constriñe su aplicación al supuesto en que la controversia entre el litigante y el Estado extranjero ha sido sometida a arbitraje (como en el presente caso es pacífico que acontece). Ahora bien, cuando esa sumisión se produce, el Estado extranjero únicamente deja de poder invocar su inmunidad de jurisdicción en procesos relativos a: a) La validez, interpretación o aplicación de la cláusula compromisoria o del convenio arbitral; b) El procedimiento de arbitraje, incluido el nombramiento judicial de los árbitros; c) La confirmación, la anulación o la revisión del laudo arbitral; o d) El reconocimiento de los efectos de los laudos extranjeros. El presente procedimiento sin embargo no tiene limitado su ámbito de cognición a la validez, interpretación o aplicación del convenio arbitral, sino que se pretende a través del mismo un pronunciamiento de fondo respecto de una disputa contractual concerniente al cumplimiento de obligaciones que inicialmente fueron sometidas a arbitraje, pero que han dejado de estarlo, al haber declarado este Juzgado la ineficacia del convenio arbitral. Si bien el Estado de Armenia no podría alegar la inmunidad de jurisdicción frente al auto dictado en fecha 27 de enero de 2020 y las vicisitudes y recursos que frente al mismo se dieron, esa norma no le impediría hacerlo frente a la demanda incidental por la que se pide de este órgano que se pronuncie sobre la procedencia o improcedencia de la resolución del contrato de 27 de abril de 2012 y sobre las consecuencias económicas de la misma. Sentado lo anterior, no puede obviarse la creciente tendencia en la praxis judicial comparada a interpretar en las últimas décadas que la sumisión a arbitraje incluida en un contrato de Estado debe interpretarse como una renuncia implícita a la inmunidad de jurisdicción y especialmente de ejecución que pudiera corresponder a la entidad estatal. Se argumenta resumidamente que la sumisión a arbitraje no puede tener otro efecto que el compromiso de cumplimiento del laudo que al término de la disputa se dicte, llegado el caso acudiendo a su ejecución forzosa ante los Tribunales y sin que ello pueda quedar al albur de la autoridad extranjera. Así por ejemplo lo ha entendido en Francia la Cour de Cassation en su Sentencia de 6 de julio de 2000, en el asunto Creighton Limited v Minister of Finance of Qatar and Minister of Municipal Affairs and Agriculture of Qatar, en que se ha apreciado que la sumisión al arbitraje de la CCI (como aquí se produjo) en un contrato para la construcción de un hospital en Doha concluido entre el Estado de Qatar y la empresa norteamericana Creighton debía ser interpretada como una renuncia implícita a la inmunidad que pudiera corresponder a dicho Estado. Una doctrina semejante ya había sido acogida con anterioridad en la Sentencia de la Cour de Cassation de 18 de noviembre de 1986 dictada en el asunto Société européenne d’Etudes et d’Entreprise (S.E.E.E.) v. République de Yougoslavie; pudiendo citarse también precedentes en otros países (así por ejemplo en el Reino Unido, Svenska Petroleum Exploration AB v. Lithuania, NY Convention Guide (EWCA Civ 1529 QB 886, November 13, 2006), Case No. B6/2005/2737; Gold Reserve Inc. v. The Bolivarian Republic of Venezuela, Westlaw UK (EWHC 153, Comm,February 2, 2016), Case No. CL2015-000015; o Pearl Petroleum Co Ltd v. Kurdistan Regional Government of Iraq, Westlaw UK (EWHC 3361Comm, November 20, 2015). Forzando la interpretación, podría llegar a argumentarse que cuando el artículo 16 de la Ley Orgánica 16/2015 exceptúa de la inmunidad de jurisdicción el supuesto en que un Estado extranjero se somete a arbitraje con una persona natural o jurídica nacional de otro Estado, no admitiendo que el Estado haga valer la inmunidad ante un órgano jurisdiccional español en un proceso “relativo a la aplicación del convenio arbitral”, se estaría incluyendo no sólo el caso en que el órgano judicial se pronuncia sobre la validez o invalidez de la cláusula de sometimiento a arbitraje, sino también el supuesto en que dicha cláusula se declara ineficaz por la insolvencia de la contraparte no estatal y el órgano judicial debe entrar a conocer con jurisdicción plena para resolver de la disputa. La ausencia de cualquier precedente o material interpretativo, ni de la normativa internacional ni del reciente régimen español, que abone esta hermenéutica, debe llevarnos sin embargo a concluir que la excepción a la inmunidad por arbitraje prevenida en el artículo 16 de la Ley Orgánica 16/2015 en el presente caso no resultaría de aplicación”.

c) Excepción a la inmunidad para disputas relativas a transacciones mercantiles

“(…) Con relación a la excepción del art. 9, concerniente a disputas derivadas de transacciones mercantiles, la cuestión es mucho más compleja: el precepto impide a los Estados extranjeros invocar la inmunidad de jurisdicción en relación con procesos relativos a transacciones mercantiles celebradas por dicho Estado con personas físicas o jurídicas que no tengan su nacionalidad, salvo en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de una transacción mercantil entre Estados; o b) Cuando las partes hayan pactado expresamente otra cosa. No teniendo la concursada la nacionalidad del Estado armenio ni dándose ninguna de las otras circunstancias que impiden la operatividad de la excepción, la cuestión se centra en determinar si el contrato para la reconstrucción y mejora de tres tramos de una carretera en el territorio del Estado demandado puede o no calificarse como una transacción mercantil (…).

“(…) La promotora de la declinatoria intenta que este órgano judicial acuerde el sobreseimiento de esta reclamación, basándose exclusivamente en la circunstancia de que goza de inmunidad de jurisdicción en razón de que el contrato del que trae causa la demanda tiene por objeto la construcción o refacción de una carretera en el territorio de Armenia. Sin embargo, en los términos exigidos por la Ley y los convenios internacionales, no proporciona una explicación clara sobre la finalidad de ese contrato, partiendo al parecer de la subyacente premisa de que un contrato de esas características siempre y necesariamente ha de considerarse como un acto iure imperii. No se razona por qué, por ejemplo, la mera contratación de la refacción del pavimentado, debería considerarse un acto de soberanía; y si esa misma calificación habría de hacerse extensiva a cualesquiera otros contratos para pertrechos accesorios de la vía, como señalética, vallados, etc. (por más que esta consideración pueda parecer baladí, el Auto de la Sección 15a Especializada Mercantil de la A.P. de Barcelona, por ejemplo, consideró inaplicable la inmunidad en relación con una demanda referida a las farolas utilizadas en la vía pública por el Estado de Qatar, cuyo diseño infringía derechos de propiedad intelectual). Nada se sabe sobre la gestión de esa vía de comunicación. Sin embargo, más importante todavía que lo anterior: se desconoce cuál es el régimen de los contratos que el mismo Estado ha celebrado para la construcción de sus otras carreteras con otras empresas extranjeras; cuál es la disciplina que rige cuando no son sometidos a arbitraje internacional (como aquí aconteció), si las reclamaciones que se suscitan son enjuiciadas por Tribunales ordinarios o no y si en alguna otra ocasión, al hilo de una demanda como la presente, su inmunidad de jurisdicción ha sido anteriormente reconocida y en base a qué razonamientos. En vista de la insuficiencia de la información facilitada sobre los extremos apuntados, cuya aportación incumbe indudablemente a la parte demandada (que es la que sostiene la inmunidad de jurisdicción), debe desestimarse la declinatoria propuesta. Para alcanzar tal conclusión, no sólo consideraremos la debilidad del planteamiento en que se funda la inmunidad de jurisdicción, omitiendo datos esenciales sobre la finalidad del contrato y la praxis del Estado extranjero, bajo un marco normativo e internacional que de manera prácticamente universal se adhiere a la concepción restrictiva de dicha institución en presencia de transacciones mercantiles, sino también en un hecho concomitante adicional. Ese hecho no es otro que, declarado ineficaz el convenio arbitral, es obvio que algún órgano judicial ha de conocer de las disputas que mantienen las partes en torno a la ejecución del contrato que les vincula, y para ello parece que debe primar la jurisdicción universal del Juez del concurso del contratista insolvente (art. 3 y 6 del Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia, aplicable en razón del COMI del deudor en España). Esto último es lo que acaece para el resto de contratos en que, en una situación similar, el procedimiento de insolvencia se abre en nuestro país, atrayéndose a la masa del concurso a todos los acreedores, incluso públicos, sea cual sea su nacionalidad o domicilio, y a todos los activos del concursado, sea cual sea el lugar de su ubicación. Finalmente, procede rechazar las alegaciones efectuadas en la declinatoria, en las que se defiende que la inmunidad de jurisdicción se activaría o no en razón del fundamento (concursal o extraconcursal) de las pretensiones de la demanda. Nos hallamos indubitadamente ante una acción en materia contractual, en que la demandante pide que se declare la ineficacia de la resolución por incumplimiento hecha valer por la contraparte y el desistimiento unilateral del contrato. No es cierto que las pretensiones deducidas sean exclusivamente de naturaleza concursal, ni tampoco tiene base alguna sostener que la inmunidad de jurisdicción es variable, en función del fundamento exacto de cada una de las pretensiones. En caso de haber inmunidad de jurisdicción, la habría frente a todos los órganos jurisdiccionales españoles (art. 4 de la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre), por lo que a nuestro juicio es un patente error sostener que el concreto Juzgado o Tribunal competente pueda tener relevancia para afirmar o negar la inmunidad. Si la demanda se hubiera deducido ante un Juzgado de Primera Instancia y con preciso y exclusivo encaje en la normativa civil, la excepción a la inmunidad de jurisdicción por “transacción mercantil” resultaría aplicable exactamente en los mismos términos. Que por razón de la situación de insolvencia de la demandante se active la competencia objetiva interna del Juez del concurso no afecta a la dimensión internacional de la cuestión”.

d) Excepción a la inmunidad de jurisdicción en razón del consentimiento tácito

“(…) A pesar que el informe del Ministerio de Asuntos Exteriores no se pronuncia sobre la existencia de un consentimiento tácito al ejercicio de jurisdicción como causa impeditiva de la alegación de inmunidad, en los términos de los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España, esta resolución debe considerar también tal circunstancia como un motivo adicional que sustenta la denegación de la declinatoria. Efectivamente, según consta en las actuaciones y ha quedado ya establecido en diversas resoluciones, el Ministerio de Administración Territorial e Infraestructuras de la República de Armenia se personó voluntariamente en el concurso con anterioridad a que fuera emplazado a resultas de la admisión a trámite del incidente. La codemandada promotora de la declinatoria pretende hacer ver que esa personación en el concurso fue “restringida”, exclusivamente a los fines de defender sus derechos en el procedimiento de insolvencia y que en ningún momento supuso renunciar a su inmunidad de jurisdicción en cuanto a las pretensiones de la concursada. Sin embargo, como ya hemos expuesto en nuestro auto del pasado 25 de febrero de 2021, según jurisprudencia emanada del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencia de 22 de abril de 2010), el proceso concursal es único, por lo que la personación en el concurso sin manifestación o reserva de la inmunidad de jurisdicción que posteriormente se alega debe considerarse una renuncia tácita a dicha inmunidad, que impide su posterior invocación en los incidentes que dimanan de dicho procedimiento. Efectivamente, el ap. b) del artículo 6 de la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre reputa consentimiento tácito “cualquier intervención” o “cualquier acto” en relación con el fondo del asunto; y la demandada no sólo ha comparecido antes de ser emplazada para contestar la presente demanda en el concurso, sino que con posterioridad a esa primera actuación ha desplegado otras actuaciones procesales ajenas a los actos que el artículo 7 de la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre excluye del consentimiento tácito, como por ejemplo pedir una ampliación del plazo para contestar la demanda e impugnar el emplazamiento efectuado a través de su representación procesal en el concurso. Todas esas actuaciones tienen el efecto indudable de privar a la demandada del derecho a invocar la inmunidad de jurisdicción que tras ellos no puede ser ya estimada, lo que constituye un motivo adicional de rechazo de la declinatoria (…)”.

Falta de competencia judicial internacional del Juez del concurso

Como último motivo subsidiario de apoyo a la declinatoria, sostiene la parte codemandada Ministerio de Administración Territorial e infraestructuras de la república de armenia que este órgano judicial carece de competencia judicial para todas aquellas acciones que no sean estrictamente las concernientes a la resolución del contrato en interés del concurso. En particular, no se acepta que quepa la posibilidad de que este órgano judicial se pronuncie sobre el incumplimiento del contrato que vincula a la concursada, lo cual, según se alega, infringiría el art. 11 de la LC (vigente en el momento en que se dedujo la declinatoria). De entrada, hallándose el centro principal de intereses de la concursada en España, la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles se funda en el art. 3.1º del Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia. El artículo 11 de la LC se aplicaría, en su caso a los residuales supuestos en que los Tribunales españoles no funden su competencia en el centro principal de intereses del deudor en España, sino en la existencia de un establecimiento; y ello diera pie a la apertura de un concurso territorial (lo que no es el caso). Basándose la competencia de este órgano judicial en el Reglamento (UE) 2015/848, viene en aplicación la norma más laxa contenida en su art. 6, que atribuye al Juez del concurso competencia para las acciones que se deriven directamente de los procedimientos de insolvencia o guarden una estrecha vinculación con ellos. Que una acción cuyo objeto es dirimir si se ha producido o no un incumplimiento contractual por parte del concursado, o bien la contraparte ha ejercitado indebidamente una facultad de resolución extrajudicial por incumplimiento está estrechamente vinculada con el concurso viene avalado por el hecho de que la propia Ley Concursal dedica expresas previsiones encaminadas a atribuir ese conocimiento al Juez del concurso y a fijar específicas reglas que deben observarse en sede concursal. Si fuera cierto que la resolución por incumplimiento de un contrato del que es parte el concursado no guarda ninguna relación con el concurso, carecería por completo de sentido que el art. 62.2º LC vigente ratione temporis al tiempo en que se promovió la declinatoria (hoy artículo 162 del TRLC) establezca que “la acción de resolución del contrato por incumplimiento se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal”. Adviértase que, para que nuestra normativa concursal aprecie la estrecha vinculación de la resolución contractual con el concurso: a) es indiferente si la parte incumplidora es la concursada o la contraparte; y b) es preciso que el incumplimiento resolutorio sea posterior a la declaración de concurso. Ambos requisitos aquí concurren. Por consiguiente, la competencia judicial internacional de este órgano está bien fundada para el concurso de C.C.C., S.A. y también para las pretensiones de índole contractual que se ejercitan en la demanda, concernientes no sólo a la resolución del contrato en interés del concurso, sino también a la improcedencia de la resolución por incumplimiento que ha hecho valer el Ministerio de Administración Territorial e Infraestructuras de la República de Armenia. En cuanto al resto de pretensiones referidas a la extinción de garantías, entrega de avales, etc. se trata de pedimentos que están inescindiblemente vinculados a las acciones principales que se ejercitan, por lo que vendría en aplicación la regla accessorium sequitur principale. Este principio precisamente ha sido admitido y aplicado por la jurisprudencia del TJUE [Sentencia Peters de 22 de marzo de 1983 (34/82, Rec. p. 987), ap. 9] con la finalidad de que “todos los problemas que se refieran a varias obligaciones que se desprenden de un mismo contrato y que sirvan de base a la acción interpuesta por el demandante, sean dirimidos por el mismo juez”. Si bien el instrumento jurídico de cooperación judicial es distinto del que aquí se aplica y el presupuesto no es exactamente coincidente, se aprecia identidad de razón para fundar en la misma regla de competencia para todas las acciones deducidas en la demanda, en la medida en que todas ellas tienen como fundamento el mismo contrato y partes; y la alternativa que propugna la codemandada entrañaría una dispersión jurisdiccional, que el Tribunal Supremo ya ha tenido oportunidad de rechazar, entre otras en su Sentencia de pleno 539/2012, de 10 de septiembre”.