Los hechos declarados probados se incardinan en el art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 sobre el concepto jurídico del traslado ilícito de un menor, como en efecto así acontece (SAP Murcia 23 enero 2020)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, de 23 de enero de 2020 confirma la declaración de ilicitud del traslado a Ucrania de una menor, con las siguientes consideraciones:

«(…)  entendemos, tras el correspondiente juicio revisorio de la prueba que como Tribunal de apelación nos compete, que la resolución impugnada no incurre en error alguno en el proceso de apreciación probatoria que realiza. Por el contrario se trata de un proceso valorativo plenamente correcto en su fundamentación y acertado en su decisión final. El interrogatorio de la demandante es valorado en los términos y con la eficacia probatoria que resulta de lo dispuesto en el art. 316 LEC, sobre el cual, por cierto, la parte recurrente guarda total silencio al incardinar la valoración de dicho interrogatorio en lo dispuesto en el art. 376 LEC relativo a la apreciación de la prueba testifical. Discrepamos totalmente de la crítica que realiza la parte recurrente sobre el resultado del interrogatorio de Doña Celia cuya declaración califica de ambigua, y contradictoria, pero sin fundamento válido alguno. Con independencia del posible nerviosismo de la declarante o de esa alegada falta de espontaneidad en sus respuestas, que este Tribunal rechaza, es lo cierto que dicha declaración es claramente exponente de dos hechos básicos que la parte recurrente no contradice: de un lado la falta total de consentimiento de la madre en el traslado de la menor a Ucrania unilateralmente por el demandado; y de otro lado que si bien ella conocía de las intenciones del padre, no asintió ese traslado cuya ejecución le fue ocultada. Además el testimonio vertido por la Sra. Luisa, madre del demandado, vendría a ratificar y corroborar ese comentado proceso de ocultamiento del traslado de la menor y por tanto la ausencia del consentimiento materno. Nos referimos a la obtención de la nacionalidad y pasaporte ucraniano de la menor y a la visita al Centro escolar para recabar información sobre el plazo temporal de vigencia de esa plaza escolar en ausencia de la menor. En definitiva por tanto la valoración conjunta de toda la prueba practicada permite fundamentar adecuadamente los hechos declarados probados que expone el juzgador de instancia y a su vez la incardinación de los mismos en lo dispuesto en el art. 3 del Convenio de La Haya sobre el concepto jurídico del traslado ilícito de un menor, como en efecto así acontece. El citado art. 3 del Convenio de la Haya establece que tendrá tal consideración de traslado o retención ilícita a) ‘cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención’, y b) ‘cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención’, se añade que el derecho de custodia mencionado en el apartado a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado. El art. 2, apartado 11) del Reglamento 2201/2003 entiende por traslado o retención ilícita… ‘cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención y este derecho se ejercía, en el momento del traslado o retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor’. Procede en consecuencia la desestimación del presente recurso».

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