El TSJ de Madrid realiza un amplia disquisición para delimitar las nociones de «árbitro», «colegio arbitral» y «tribunal arbitral» (STSJ Madrid CP 1ª 23 octubre 2020 -nº 9/2020-)

 

Según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, 23 octubre 2020 establece el art. 9 LA, en su ap. 1 que: «El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. Por su parte, el ap. 3º establece que el convenio arbitral deberá constar por escrito, en los soportes documentales que a continuación señala. La doctrina científica y la jurisprudencia ponen de relieve que lo esencial, para la eficacia de un convenio arbitral, es que conste la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, voluntad, claro está, que ha de responder a un consentimiento válido. Dicha constatación de la voluntad se erige como requisito único del art. 9 LA, siendo indiferente la expresión que se utilice para convenir la cláusula arbitral, al igual que la inclusión de disposiciones sobre el número de árbitros, lugar del arbitraje, etc. Cuestión distinta será la problemática de la prueba de dicha voluntad de las partes de someterse arbitraje. En este sentido se ha considerado la existencia de un convenio arbitral, por la mera referencia a un árbitro o árbitros, o por la utilización de la mera expresión Arbitration o “ag/arb Londres. Siendo de aplicación la Ley inglesa”. (STSJ. Andalucía 28 octubre 2014) Sí es preciso, por otra parte, conforme al reiterado art. 9.1º inciso final, LA, que el convenio arbitral contemple una relación jurídica determinada. En el caso presente el contrato suscrito por las partes, conforme se constata por su mera lectura, contiene una cláusula arbitral escrita y expresa, por lo que difícilmente cabe sostener -art. 1281 Cc- que las partes no formularan su voluntad de someter las controversias sobre interpretación y/o cumplimiento del contrato que contiene la cláusula a arbitraje. En este sentido las partes no han discrepado en este extremo. El contrato suscrito entre las partes litigantes, de fecha 21 de diciembre de 2009, establece como cláusula décimo cuarta, intitulada «Jurisdicción competente», lo siguiente: “El contrato se regirá por el Derecho español. Para conocer de los litigios derivados del presente contrato se acuerda constituir un tribunal arbitral con sede en Madrid. El laudo arbitral deberá recaer dentro del plazo de dos meses tras la constitución del tribunal arbitral, salvo que se fije otro plazo en atención al objeto del litigio. El laudo arbitral será vinculante para las partes y para su declaración de ejecutoriedad las partes contractuales pactan el fuero competencial de Madrid”. La problemática que trae a las partes ante esta Sala, radica, al menos de momento, en la interpretación de la expresión “se acuerda constituir un tribunal arbitral”, en el sentido de si la voluntad de las partes de que la cuestión litigiosa, que debe someterse a arbitraje, debe ser resuelta por un único árbitro o por tres. En definitiva, si la expresión “tribunal arbitral” comprendería tanto el hecho de tratarse de un único árbitro o varios o, necesariamente, una fórmula colegiada, excluyendo el carácter unipersonal. La Ley de Arbitraje vigente no recoge la expresión “tribunal arbitral” al referirse al nombramiento de uno o varios árbitros. Así, en la Exposición de Motivos, en el apartado IV, párrafo primero, establece: “El título III se dedica a la regulación de la figura del árbitro o árbitros. La ley prefiere las expresiones árbitro o árbitros a la de tribunal arbitral, que puede causar confusión con los tribunales judiciales. Además, en la mayor parte de los preceptos la referencia a los árbitros incluye tanto los supuestos en que hay un colegio arbitral como aquellos en los que el árbitro es único”. Consecuentemente con lo anterior, la Ley de Arbitraje, cuando quiere referirse a la intervención de varios árbitros, utiliza la expresión “colegio arbitral”. La parte demandante se limita a solicitar que se nombre un único árbitro, sin entrar en el debate que plantea la parte demandada. Ésta, considera que deben ser tres los árbitros a nombrar, dado que la expresión utilizada es la de “tribunal arbitral”. Aduce en favor de su tesis las siguientes razones: a) Conforme a la definición de «tribunal», que da el Diccionario de la RALE, el término se corresponde con un órgano colegiado: “órgano jurisdiccional colegiado, formado por tres o más individuos que ejercen la justicia y dictan sentencia”. b) Con apoyo en el Código de Buenas Prácticas del Club Español del Arbitraje, recomendaciones 52 y 68 d), señala la parte demandada que, en el ámbito del arbitraje, “tribunal» se asocia a un órgano colegiado. Por otra parte en las cuestiones generales 11 y 37 de dicho Código, se establece igual diferenciación, hablándose de “árbitro único” o de “tribunal arbitral”. c) La cláusula del contrato que contiene el convenio arbitral, utiliza la expresión: «se acuerda constituir un tribunal arbitral», que solo tiene sentido, conforme al DRALE, cuando se dice de un tribunal, consejo, junta, etc., en el sentido de reunirse o congregarse. d) Por último, considera la parte demandada que la voluntad de las partes fue someterse a un tribunal arbitral colegiado, a la vista de la entidad y complejidad del proyecto contratado y la muy relevante inversión hecha por dicha parte (…). La resolución de la cuestión planteada a la Sala, que a priori podría parecer obvia, en el sentido de que el término “tribunal”, aboca a un órgano colegiado, no es tan simple. a) Ciertamente un primer criterio interpretativo es el del sentido literal de sus cláusulas (art. 1281, párrafo primero, in fine Cc). Ahora bien, el término «tribunal» no tiene un sentido exclusivo como órgano colegiado, pues aun siendo lo habitual, ni semánticamente ni jurídicamente, expresa necesariamente tal carácter colegiado. Frente al argumento semántico esgrimido por la parte demandada, la voz “tribunal”, tal como se define en el Diccionario de la RALE, tiene las siguientes acepciones: «1. m. Lugar destinado a los jueces para administrar justicia y dictar sentencias. 2. m. Ministro o ministros que ejercen la justicia y pronuncian la sentencia. 3. m. Conjunto de jueces ante el cual se efectúan exámenes, oposiciones y otros certámenes o actos análogos. 4. m. pl. por antonom. Los tribunales de justicia”. Es más, el propio Diccionario recoge la expresión: «tribunal colegiado 1. m. tribunal que se forma con tres o más individuos, por contraposición al tribunal unipersonal”. Es decir, si bien una de las acepciones de “tribunal” es la plural, también se utiliza el término para referirse al conjunto de los tribunales de justicia españoles, integrados, lo que es palmario, tanto por órganos unipersonales como colegiados. Por otra parte, el propio Diccionario, como indicamos, hace una específica referencia distinguiendo entre un tribunal unipersonal y otro formado con tres o más individuos, añade el adjetivo «colegiado», para referirse a los segundos. Por otra parte, el término “tribunal”, conforme al Diccionario Panhispánico del español jurídico, tiene tres acepciones: “1. Gnal. Lugar destinado a la administración de justicia. 2. Proc. Órgano jurisdiccional, con independencia de que esté formado por uno o más individuos. 3. Proc. Órgano jurisdiccional colegiado, formado por tres o más individuos que ejercen la justicia y dictan sentencia”. Es decir, como segunda acepción, la expresión controvertida se utiliza o puede utilizarse para designar, indistintamente, a un órgano unipersonal o plural. Es en la tercera acepción que hace referencia al órgano colegiado. En definitiva, el argumento semántico no resuelve por sí solo, es decir, desde la literalidad a que hace referencia el art. 1281 Cc, la cuestión interpretativa de cuál es la voluntad de las partes. b) Un segundo criterio o argumento de la parte demandada, se apoya en el Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje. Ciertamente es un criterio de referencia que está bien traído a la cuestión que examinamos, si bien no hay que olvidar que, como recoge el propio Código, el C.BB.PP es una “norma blanda”: “recopila las recomendaciones que el CEA somete a toda la comunidad arbitral. Expresa unas reglas a las que en opinión del Club deberían atenerse las instituciones, los árbitros, los abogados, los peritos y los financiadores. Pero no tienen carácter vinculante, excepto si las partes, en el convenio arbitral o en el procedimiento arbitral, convienen otra cosa”. En definitiva, el Código pone el acento, correctamente, en que la ley entre las partes es su propia voluntad, libre y válidamente expresada en el convenio arbitral. Hace mención la parte demandada a dos normas del citado Código: La 52. «Cuando las partes no hayan acordado un método específico para la designación del presidente del tribunal arbitral o del árbitro único: a) Por regla general, la Corte preparará una lista con nombres propuestos por las partes y por la propia institución arbitral, de conformidad con el Reglamento Modelo del CEA. Cada parte tendrá derecho de veto sobre un tercio de los nombres propuestos y enumerará los nombres restantes en orden de preferencia. El árbitro con la mejor puntuación conjunta será el nombrado. b) Por regla general, en los procedimientos abreviados, o en procedimientos inferiores a una cuantía determinada a criterio de la institución, se utilizará el sistema de nombramiento directo. c) Cuando una de las partes no haya nombrado al árbitro que le corresponda, la Corte lo hará de manera directa”, Y la 68 “Adicionalmente, los usuarios deberían tomar en consideración las siguientes recomendaciones: a) La sede o lugar del arbitraje debe localizarse en un país que haya ratificado el Convenio de Nueva York de 1958. b) El arbitraje será preferentemente de Derecho y no de equidad. c) Deberían evitarse las cláusulas híbridas, que sometan cierto tipo de disputas a arbitraje y otras a los tribunales estatales. d) Con carácter general se recomienda encomendar la decisión a un árbitro único, salvo que la cuantía o trascendencia del contrato y de las posibles controversias aconsejen la designación de un tribunal arbitral de tres árbitros; se desaconseja el uso de tribunales arbitrales con más de tres árbitros. e) Se debería pactar un único idioma; debería prescindirse de la traducción de documentos redactados en otros idiomas que ambas partes y los árbitros dominen. f) Si la confidencialidad es un elemento de gran trascendencia para las partes, debería pactarse expresamente el carácter confidencial del procedimiento y el alcance del deber de confidencialidad”. De su lectura se colige, no hay duda, que el Código distingue entre árbitro único y tribunal arbitral, formado por tres o más miembros. Con todo, la referencia a dicho Código de Buenas Prácticas Arbitrales, aparte de ser meras recomendaciones, sin perjuicio de que sean fruto de la experiencia de quienes lo han elaborado, no resuelve de una forma indiscutible la cuestión planteada y en suma si la voluntad de las partes, al emplear el término “tribunal arbitral” se referían necesariamente a un órgano colegiado, y ello por cuanto que el uso discriminado de los términos “árbitro único” y “tribunal arbitral” que se hace en el Código, no obvia que en otros ámbitos, contextos e incluso, en otros Códigos, el término “tribunal” tenga un significado comprensivo de ambas posibilidades de composición, unipersonal o plural. Así, sin perjuicio de lo que ya exponíamos acerca de la no utilización consciente del término “tribunal” en la Ley de Arbitraje, si tomamos como referencia el ámbito orgánico jurisdiccional español, cabe ver como el Legislador emplea, en numerosas ocasiones, cuando no es necesario referirse concretamente a Juzgado o Tribunal, el término “tribunal” como comprensivo de ambos tipos de órganos. En este último sentido, esto es indistinto, y sin ánimo de ser exhaustivos con todos los Códigos procesales existentes, a modo de ejemplo, podemos ver la referencia a los “Tribunales” “Tribunales españoles” en la LOPJ en los arts. 4 bis 2, 8, 21, 22, 22 bis, 22 ter, 22 quater, 22 quinquies, 22 sexies, 22 octies, 179, 236 bis, 239. Y en otros casos, efectivamente diferencia entre Juzgados y Tribunales: arts. 4 bis 1, 6, 7.3, 9, 26,38, 42, 171. Otro tanto podemos ver en la LEC, donde unas veces no se discrimina y habla de Tribunales para englobar los unipersonales y los colegiados: arts. 3, 4, 6, 38, 161, 162, y sin duda, de forma mucho más numerosa en otros casos distingue entre Juez o Tribunal o Juzgado y Tribunal, dadas las características del procedimiento penal. Cabe, por último, traer a colación la LEC, que en el apartado IV in fine de su Exposición de Motivos dice: «Y sin incurrir en exageraciones de exactitud, se opta por referirse al órgano jurisdiccional con el término «tribunal», que propiamente hablando, nada dice del carácter unipersonal o colegiado del órgano. Ejemplo de ese uso indistinto lo tenemos, por ejemplo, en los arts. 5, 6, 15, 16.2, 42, 80, 129.3º, 185, 193.1º, 344, 453, 545, etc. Atendido lo expuesto, una primera consideración que cabe hacer es que el término «tribunal», aunque en una concepción usual se emplee como órgano colegiado, en otras ocasiones contempla tanto al órgano unipersonal como al plural indistintamente, añadiéndose el adjetivo colegiado para identificar concretamente al tribunal como el compuesto por tres o más individuos. Por ello ni el significado semántico ni el usual despeja la cuestión de más que la voluntad de las partes de forma determinante. c) Señala la parte demandada que en la cláusula arbitral se utiliza la expresión «constituir un tribunal arbitral», y que solo tiene sentido, cuando se dice de un tribunal, consejo, junta, etc., en el sentido de reunirse o congregarse. Efectivamente el DRALE contempla dicha acepción de «constituirse un tribunal», que expresamente pone de ejemplo, entendiendo «constituir», en su primera acepción del Diccionario como: Formar, componer, ser. Y en la segunda acepción como: Establecer, erigir, fundar. La expresión constituir un tribunal, en la que el verbo es «constituir», no condiciona que el sustantivo «tribunal» tenga que ser colegiado, pues el propio término «tribunal» como ya hemos analizado admite tanto la forma unipersonal como la plural. Así puede decirse que se «constituyó la Sala Segunda del Tribunal Supremo en pleno, para debatir una cuestión jurisdiccional», con lo que no cabe duda que estaríamos ante un órgano colegiado, pero también es admisible decir «el tribunal se constituyó en audiencia pública», lo que vale tanto para un juez que para una sala de justicia. El verbo constituir no solo se refiere a una pluralidad de personas, sino que también puede referirse a una sola, por ejemplo, «se constituyó en fiador», «se constituyó un mando único para dirigir el plan de invasión de Europa»-en referencia a Dwight (Ike) Eisenhower. Por lo tanto, tampoco es determinante la expresión «se constituirá» de que el tribunal deba ser colegiado. d) En cuanto al argumento de la entidad y complejidad del proyecto contratado y la muy relevante inversión hecha por dicha parte, tampoco puede considerarse como concluyente para entender, que la voluntad de las partes fuera la de constituir un tribunal colegiado de tres árbitros. No dudamos que pudiera ser la voluntad o intención de una de las partes, pero ello no absorbe la otra intención o voluntad de la contraparte. El proyecto contratado puede ser complejo técnicamente hablando, pero esto no significa, necesariamente, que jurídicamente también lo sea, al menos hasta el punto de requerir el concurso de tres árbitros para el entendimiento y resolución de la cuestión litigiosa, que no es el desarrollo e implementación del proyecto técnico contratado. Sirva de ejemplo sobre lo que queremos decir, el que en la jurisdicción ordinaria, tanto si son complejas las cuestiones jurídicas planteadas como si no, es un Juez unipersonal el que aborda la cuestión litigiosa, con vocación de que su resolución sea la ajustada en derecho. No hay razón para pensar que un árbitro, que deberá resolver la cuestión que atañe a las partes en derecho, no esté preparado, máximo cuando puede interesarse por las partes que sea experto en la materia. e) La conclusión que alcanza la Sala, con todo lo expuesto hasta el momento, es que la mera expresión «constituir un tribunal arbitral», que se establece en la cláusula compromisaria, no es determinante ni implica necesariamente, que la voluntad de las partes fuera la de someter la cuestión litigiosa que les afecta, a un colegio de tres árbitros, sino que es también compatible con que el arbitraje lo resuelva un solo árbitro (…). Llegados a este punto, si bien cabe afirmar que del contrato suscrito por las partes, de fecha 21 de diciembre de 2009, es clara y queda acreditada la voluntad de las partes de someter a arbitraje el conocimiento de los litigios derivados del citado contrato, no puede determinarse de su literalidad, por las razones expuestas, si el «tribunal arbitral» debe estar formado por uno o tres árbitros, al ser en este punto contrapuesta la postura de las partes, incluso a pesar de la invitación que les hizo este Tribunal, a través de su Presidente, para conciliar dicha concreta controversia. No cuenta por otra parte la Sala con otros datos u actos coetáneos o posteriores de las partes (art. 1282 Cc), para averiguar la voluntad de las mismas. Si bien en principio las partes son libres de fijar el número de árbitros, siempre que sea, en nuestra legislación un número impar (art. 12 LA), así como para acordar el procedimiento para la designación de los árbitros, siempre que no vulnere el principio de igualdad (art. 15 LA), en el caso presente en la cláusula compromisaria no establecieron ningún procedimiento, que diera luz acerca de si el órgano arbitral sería unipersonal o colegiado, de manera que, la resolución a la cuestión que analizamos, a juicio de la Sala, debe resolverse conforme a la previsión que se contiene en el art. 12, in fine LA. Conforme a la citada norma: “A falta de acuerdo, se designará un solo árbitro”. La solución da respuesta a la cuestión planteada ante esta Sala y resulta, además, la más económica. Procede, en consecuencia, estimar la posición mantenida por la parte demandante. Por otra parte, y dando respuesta a la pretensión subsidiaria formulada por la parte demandada, relativa a que el nombramiento del árbitro único, tenga en consideración la nacionalidad de las partes y la naturaleza de la disputa, por lo que solicita que los candidatos no tengan nacionalidad española ni alemana, que dominen bien ambos idiomas y que sean juristas que tengan conocimientos de contratos de ingeniería “llave en mano”, cabe establecer las siguientes consideraciones: a) El árbitro único que resulte designado de la terna que se fije, deberá tener nacionalidad española, en concordancia con el primer presupuesto de la cláusula compromisaria: “El contrato se regirá por el Derecho español”. b) Siendo de nacionalidad española y revistiendo la condición de jurista, cabe presumir que conocerá perfectamente el idioma español. c) Visto el contrato firmado por las partes, hemos de insistir en que no se trata de que el árbitro sea ingeniero, sino jurista, siendo procedente y suficiente que sea especialista en Derecho civil y mercantil .

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