Imputación penal referida específicamente a la sustracción internacional de menores (STJ 4ª 19 noviembre 2020)

La Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Cuarta, de 19 de noviembre de 2020 (Asunto C‑454/19: Staatsanwaltschaft Heilbronn) dispone que el art. 21 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de una normativa de un Estado miembro que establece sanciones penales para el progenitor que retenga a su hijo en otro Estado miembro, sin el consentimiento del curador designado, aun cuando no medie fuerza, amenaza de daño grave o engaño, mientras que, cuando el menor se encuentra en el primer Estado miembro, este mismo hecho solo es constitutivo de delito si se realiza por la fuerza, con amenaza de daño grave o mediante engaño.

ZW, de nacionalidad rumana, es madre de AW, menor de edad nacido en Rumanía. ZW está separada del padre del menor, de nacionalidad rumana, que vive en Rumanía. Con arreglo a la legislación rumana, la patria potestad de AW corresponde de forma conjunta a ambos progenitores. En 2009, ZW se instaló en Alemania. Posteriormente, el menor se fue a vivir con ella. En marzo de 2013, debido a los problemas de comportamiento del menor, este fue internado, con el consentimiento de los progenitores, en un centro de acogida de menores. Mediante resolución de 14 de noviembre de 2014, el Amtsgericht Heilbronn (Tribunal de lo Civil y Penal de Heilbronn, Alemania) retiró a los progenitores, entre otros extremos, el derecho a determinar la residencia del menor y, en su lugar, ese derecho fue atribuido a un curador en virtud de una delegación parcial de la patria potestad denominada «curatela complementaria» (Ergänzungspflegschaft). Tras el fracaso de varios internamientos sucesivos del menor en diferentes centros de acogida, este regresó, con la autorización de dicho curador, con ZW. Mediante escrito de 3 de agosto de 2017, el Jugendamt Heilbronn (Oficina del Menor de la ciudad de Heilbronn, Alemania) solicitó la restitución de la patria potestad a ZW. Por razones que se desconocen, esta solicitud aún no ha surtido efectos. A principios de diciembre de 2017, el padre trasladó al menor a Rumanía, donde ambos viven desde entonces. ZW prestó su consentimiento a este traslado, sin que se haya demostrado, no obstante, si se refería a una única visita durante el período de Navidad de 2017 o al regreso con carácter permanente del menor a Rumanía. Ni la Oficina del Menor de la ciudad de Heilbronn ni el curador fueron informados previamente de este traslado. Como consecuencia de la denuncia interpuesta por el curador contra los progenitores del menor por dicho traslado, el Amtsgericht Heilbronn (Tribunal de lo Civil y Penal de Heilbronn) encausó a ZW como coautora de un delito de sustracción de menores, en el sentido del art. 25, ap. 2, en relación con el art. 235, ap. 2, punto 2, del Código Penal. En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de una normativa de un Estado miembro que establece sanciones penales para el progenitor que retenga a su hijo en otro Estado miembro, sin el consentimiento del curador designado, aun cuando no medie fuerza, amenaza de daño grave o engaño, mientras que, cuando el menor se encuentra en el primer Estado miembro, este mismo hecho solo es constitutivo de delito si se realiza por la fuerza, con amenaza de daño grave o mediante engaño.

En la presente sentencia el Tribunal de Justicia declara que un tipo penal dirigido a castigar la sustracción internacional de menores, incluso cuando es obra de un progenitor, es en principio apto, debido especialmente a su efecto disuasorio, para proteger a los menores frente a tales sustracciones y garantizar sus derechos. La aplicación de la norma que establece este tipo contribuye, además, al objetivo de luchar contra estas sustracciones en aras de la protección de los menores. Sin embargo, este tipo penal no debe ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo legítimo que persigue. Siin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente compruebe este extremo, considera el Tribunal de Justicia que el legislador alemán parece considerar que la protección del menor y de sus derechos frente al riesgo de sustracción no exige que la sustracción por parte de un progenitor sea, por principio y en cualquier caso, un comportamiento penalmente reprensible. En efecto, mientras que la sustracción internacional de un menor por su progenitor puede ser objeto, como tal, de una sanción penal, con arreglo al art. 235, ap. 2, punto 2, del Código Penal, no sucede lo mismo con la sustracción de un menor por su progenitor cuando el menor es retenido en territorio alemán, ya que tal hecho solo da lugar a una sanción penal, con arreglo al art. 235, ap. 1, punto 1, del Código Penal, en caso de que se realice por la fuerza, con amenaza de daño grave o mediante engaño.

Un tipo penal que castiga el mero hecho de que uno o los dos progenitores de un menor retenido en otro Estado miembro no lo restituyan al otro progenitor, al tutor o al curador, incluso cuando no medie fuerza, amenaza de daño grave o engaño, va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido, en un contexto en el que el hecho de retener a un menor en el territorio del Estado miembro de que se trate no conlleva una sanción penal, salvo que se realice por la fuerza, con amenaza de daño grave o mediante engaño. En opinión del Tribunal de Justicia una argumentación basada, en esencia, en la presunción de que es imposible o excesivamente difícil obtener el reconocimiento, en otro Estado miembro, de una resolución judicial relativa a la custodia de un menor y, en caso de sustracción internacional de este, a su restitución inmediata equivaldría a asimilar los Estados miembros a Estados terceros y contravendría las normas y el espíritu del Reglamento nº 2201/2003.

Por consiguiente, el tribunal de Justicia  responde a las cuestión planteada que el art. 21 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de una normativa de un Estado miembro que establece sanciones penales para el progenitor que retenga a su hijo en otro Estado miembro, sin el consentimiento del curador designado, aun cuando no medie fuerza, amenaza de daño grave o engaño, mientras que, cuando el menor se encuentra en el primer Estado miembro, este mismo hecho solo es constitutivo de delito si se realiza por la fuerza, con amenaza de daño grave o mediante engaño.

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