Restitución de una menor a Chile donde reside en compañía de su madre (SAP Madrid 22ª 20 julio 2020)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimosegunda, de 20 de julio de 2020  confirma la decisión de instancia que estimó la solicitud interpuesta por el Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta del Ministerio de Justicia frente a D. Iván y Dña. Piedad representados por el procurador y declaró haber lugar a la restitución de la menor Marí Jose a Chile donde reside en compañía de su madre, Doña María Esther. De acuerdo con la Audiencia:

“(…) Se discute en esta alzada la restitución de la menor Marí Jose de 9 años como nacida en Montevideo el … de 2011 y residente de forma definitiva en Chile desde junio de 2017 según Certificado de Permanencia Definitiva emitido por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, indicando el informe psicológico aportado con la demanda que los progenitores se «vinieron a vivir a Chile el año 2012». La historia familiar (elemento nuclear sobre el que se argumentará a continuación), social, educativa, sanitaria y de cualquier orden de Marí Jose aparece indiscutiblemente unida, vinculada y arraigada a, y en Chile y en este sentido es de señalar: “…”.La consideración y calificación legal del traslado como ilícito conlleva el examen de los alegatos del demandado relativos a la aplicación de la causa que impediría el regreso y en su caso la pretensión subsidiaria relativa a la suspensión de la medida , todo conforme a las previsiones del artículo 13 del Convenio. Dice el citado precepto: ‘…’. Pues bien, tampoco en estos extremos los alegatos del apelante tienen corroboración alguna; antes al contrario toda la documentación aportada junto con la demanda evidencia que las manifestaciones de la parte demandada carecen de verosimilitud por cuanto los Tribunales chilenos, competentes en todas aquellas y estas reclamaciones, en todas las jurisdicciones desestiman las pretensiones del padre de modificar la custodia materna o de imputar hechos relacionados con daños causados a la menor. En efecto, las distintas resoluciones judiciales de las Autoridades chilenas – competentes para conocer, resolver y proteger la situación, derechos e intereses de Marí Jose , conforme a la legislación nacional y convenios internacionales – ponen de manifiesto las competencias marentales de la madre y la ausencia de perjuicios en Marí Jose precisados de corrección. Y en este sentido es de señalar: a) Informe psicológico de la niña entrevistada por primera vez el 8 de agosto de 2018 – en el que se reseña que el padre se encuentra trabajando en la localidad de en una aerolínea como piloto de avión – reseña que «dado la necesidad de parte de Marí Jose por querer que sus progenitores volvieran a estar en una relación afectiva, ha generado sentimientos de odio y rechazo hacia la pareja actual de la madre, por lo cual dicha instancia de supuestos juegos de incomodidad , fueron desmentidos por Marí Jose , de manera que generó un espacio de manipulación para que su madre dejara a su pareja actual. Se informa que la niña mantiene un alto nivel de energía vital , elevado para su edad cronológica correspondiente , añadiendo que «…en un primer momento Marí Jose expone la situación de que quiere vivir en Chile en conjunto de sus progenitores …..su área cognitiva se encuentra en un estado óptimo … es necesario que el padre se manifieste con un rol activo como cuidador, ….exponiendo la situación que su padre no se ha comunicado con ella , tampoco…». Se concluye que se aprecia una madre que manifiesta constantes preocupaciones por el cuidado de su hija ……..ha logrado una capacidad de resiliencia …..logrando una capacidad de entendimiento paulatinamente, en tanto a las causas de la separación. b) En informe de psicólogo actuante se indica en relación a la abuela que no hay «un interés al respecto por la situación de Marí Jose , insistiendo en la invisibilización de la estabilidad emocional de su nieta y así, doña Piedad en todo momento velando por el bienestar de ella misma y su hijo, sin visualizar las consecuencias que podría tener aquellos hechos en Marí Jose . c) Ya en el informe social del año 2014 se dictamina que la niña identifica a su madre como figura de protección y de afectos y se reseña respecto a la situación socioeconómica que se constata que la vivienda donde se encuentra la niña Marí Jose cuenta con todos los inmuebles necesarios para su desarrollo. Y que al momento de la visita se encontraba en buenas condiciones de cuidado e higiene. Y en cuanto a la entrevista la Sra. María Esther refiere que ella ha podido realizar la compra de los alimentos y de los productos para el cuidado de su hija gracias al aporte económico que le ha entregado sus padres, y se concluye que el motivo del «ingreso de la niña nuestro Centro, obedece a una denuncia que realiza el padre de ésta por protección en contra de su madre, lo que no pudo ser constatado en las entrevistas y visita domiciliaria… En relación a la situación de vulneración es posible identificar, de acuerdo a las entrevistas sostenidas, que el maltrato principalmente psicológico ejercido por el padre de Marí Jose hacia su madre ha vulnerado a Marí Jose en su derecho a crecer en un ambiente adecuado para su desarrollo integral …». Y Se señala que se aprecia un vínculo significativo de afecto y preocupación hacia el bienestar de la niña por parte de su madre como también por parte de la familia extensa materna quien ha asumido en estos últimos dos meses un rol protector y de apoyo tanto a la niña como a su madre. En cuanto a la salud de la niña la Sra, María Esther mantiene a su hija Marí Jose en controles regulares con su pediatra para aumentar y estabilizar el peso de ésta, alejándola del riesgo de desnutrición. El hogar de Marí Jose cuenta con los insumos necesarios para cubrir las necesidades de la niña. Y se sugiere que la madre mantenga el cuidado personal de la niña. d) El informe de DAM destaca respecto al ejercicio de la parentalidad de la madre que prestaría un repertorio de competencias marentales satisfactorias visualizándose un vínculo cercano y afectivo en relación a su hija y de acuerdo al proceso de evaluación la peritada cuenta con elementos básicos que garantizan los cuidados y protección de la niña y se informa que la niña cuenta con las condiciones de protección para garantizar sus derechos , los cuales son proporcionados actualmente por su madre. e) En cuanto alrol parental se informa en dictamen que la madre presenta habilidades parentales satisfactorias, todo ello ya en febrero de 2019. f) Y por todo ello el 5 de junio de 2019 se inicia medida de protección solicitada por el padre y tras la valoración de dictámenes diversos se argumenta en la resolución judicial que » se adquiere la convicción que no existen actos vulneradores de derechos imputables a la madre, por el contrario el informe DAM concluye que la madre tiene habilidades marentales satisfactorias …» y tras la aplicación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño se razona que «estamos frente a un padre que ha intentado dos demandas de medida de protección en contra de la madre obligando no solo a la madre sino que a la niña a someterse al sistema judicial», volviendo a relatar que el padre vive hace varios años en … y atendiendo a todo ello al no advertir daño en la niña producto de las acciones que se le imputan a la expareja de la madre se resuelve por Juez Titular Primera Juzgado de Familia de Santiago rechazar las medidas solicitadas condenando en costas al padre y a la abuela, aquí parte demandadas. De cuanto se ha expuesto es claro que no puede inferirse la existencia de peligro o daño alguno para Marí Jose derivado del entorno convivencial materno y de sus exclusivos cuidados en la guarda de la menor , establecida así en sentencia judicial sin que quepa otorgar al informe médico relativo al estado de ansiedad de la niña de fecha 2 de marzo, inmediatamente posterior a las vicisitudes del presente procedimiento – y a las que debe ser ajena Marí Jose por la inadecuación o posibilidad de gestionar la responsabilidad derivada de todo ello – otras consecuencias y efectos jurídicos, relacionados con cuanto se acaba de exponer. El propio planteamiento de la parte demandada cuando hace recaer en la decisión de la niña ‘absoluta negativa y rechazo frontal a retornar a Chile’ las consecuencias de aquella actuación y obrar ilícito del padre y abuela de Marí Jose comporta la asunción por la niña de una actuación que excede las capacidades y madurez correspondientes a su edad , generando conflictos de lealtades en cuanto la exploración de la menor lo que evidenció – como por otra parte una y otra vez todos los informes ya señalados indicaban – que preferiría que papa y mama también vivieran aquí , sin rechazo de clase alguna a la figura materna, a quien conforme a las disposiciones del convenio compete la decisión de fijar el domicilio de la menor. Por cuanto antecede no procede sino rechazar los alegatos realizados al amparo del art. 13 y asimismo la pretensión subsidiaria en orden a la suspensión de la medida correctamente acordada. (…). Y por último procede rechazar un alegato que a modo de una cierta prejudicialidad pretende obstaculizar el regreso de Marí Jose a Chile, y es el que concierne a la existencia de un procedimiento judicial abierto en estos Tribunales – Juzgado número 80 de esta capital, al que se participará a los correspondientes efectos la presente resolución – en el que por segunda vez se articuló una demanda de JV. Preciso es señalar que dicha demanda orilló o silenció toda la documentación existente y que se acaba de exponer y a pesar de lo cual – careciendo de estos datos – ya este mismo Tribunal advirtió , como no podía ser de otra forma, en auto de 3 de julio de 2020 en procedimiento de Intervención Judicial ‘desacuerdo ejercicio patria potestad al determinar la competencia para conocer de las medidas paterno- filiales urgentes’ planteada por el ahora recurrente Don Iván , al conocer en apelación del auto dictado por el Juzgado de Primera instancia que declaró que carecía de ‘Jurisdicción y competencia internacional para conocer de las medidas ….’ que aplicaba el Reglamento (CE) 2201/2003 , del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 , porque el Reglamento 2019/2011 del Consejo de 25 de junio de 2019, también relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y a la sustracción de menores , no es aplicable hasta el 1 de agosto de 2022. Y también se hacía constar, como es notorio, que la menor lleva en Madrid un tiempo inferior a un año aludiendo a que «solo se solicita una medida cautelar y provisional de protección de la menor…» y lo que es más importante se indicaba que ello ..» es respetuoso con otras materias, como una posible sustracción internacional.». Y se vuelve a insistir en esa idea cuando más adelante se argumenta que: «Además el artículo 20 permite que en supuestos de urgencia se adopten medidas provisionales o cautelares previstas en la propia legislación , en relación con personas presentes en dicho Estado, aun cuando fuera otro Estado el competente para conocer el fondo del asunto. Medidas que dejan de tener aplicación, si se adoptan otras por el estado competente, y que no impiden, si fuera el caso, que se solicitara la restitución del menor, conforme dispone el Convenio de la Haya de 1980, de 25 de octubre, o el art. 10 del mismo Reglamento». Por todo cuando se ha expuesto no procede sino confirmar íntegramente la resolución apelada desestimando las pretensiones revocatorias formuladas contra la misma”.

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