Restitución de un menor a su padre y traslado a su lugar de residencia en Alemania (SAP Bilbao 28 noviembre 2019)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, de 28 de noviembre de 2019 confirma la solicitud presentada por el Abogado del Estado, en representación de la Autoridad Central Española y el acuerdo de restitución del menor Adolfo a su padre  y su traslado a su lugar de residencia en Alemania que se llevará a cabo inmediatamente mediante su entrega al padre. De acuerdo con la presente decisión: «Es de aplicación, en el ámbito comunitario en que se solicita a España la restitución del menor a Alemania, el Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial, y en cuanto a los motivos de oposición a la restitución del menor los arts. 12 y 13 del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores. Tal y como ha recogido con detalle la resolución de primera instancia: (1) El menor Adolfo , hijo de D. Jesús María y Dña. Magdalena, de nacionalidad alemana y brasileña, respectivamente, nació en … (Alemania) el … de 2017, residiendo hasta el momento de la sustracción en el domicilio del padre en el municipio de … (Alemania), habiendo estado escolarizado en guardería infantil en Alemania entre el 15 de enero y el 14 de junio de 2019; (2) Por Auto de fecha 15 de diciembre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia de … (Alemania) atribuyó al padre D. Jesús María el derecho a determinar de manera exclusiva el lugar de residencia del menor; y, (3) El 22 de junio de 2019 la madre Dña. Magdalena viajó con el menor a España, comprometiéndose a retornar a Alemania con el menor el 23 de julio de 2019, pero por whatsapp de 18 de julio de 2019 comunicó al padre su voluntad de no retornar al menor a Alemania, constando que desde entonces viene residiendo el menor con su madre en … (Bizkaia) La resolución apelada sostiene que nos encontramos ante un supuesto de traslado o retención ilícito de menores del apartado 11 del art. 2 del Reglamento 2201/2003, sin que los motivos de oposición vertidos por la Sra. Magdalena se encuadren dentro de los previstos en los arts. 12 y 13 del Convenio de la Haya: (1) El primer motivo de oposición a la restitución inmediata, basado en que concurre el consentimiento del padre, no se admite, porque, si bien no se discute que el traslado del menor el 22 de junio de 2019 a España se realizó con el consentimiento del padre, se ha acreditado que la fecha de regreso a Alemania estaba prevista para el 23 de julio de 2019, según los impresos de reservas y localizadores de billetes de ida y vuelta tanto de la madre como del menor, por lo que la madre con ocasión del viaje a España no ha retornado al menor a Alemania en la fecha prevista, por lo que la retención del menor en España desde el 23 de julio de 2019 es ilícita. (2) El segundo motivo de oposición, centrado en que la autorización materna concedida al padre para tomar decisiones en todo lo concerniente al menor, como se acuerda en el Auto de 15 de diciembre de 2017, lo fue en situación de vulnerabilidad por su delicado estado de salud como desconocimiento del idioma y por sentirse amenazada y manipulada por el Sr. Jesús María , es rechazado porque no está previsto como causa de oposición, debiendo ser las autoridades alemanas competentes las que resuelvan las medidas oportunas en relación a la guarda y custodia de los menores (…).

Causas de oposición alegadas a la restitución inmediata del menor:

1.- No discutida la retención ilícita según la normativa expuesta en el art. 2.11 apartados a) y b) del Reglamento (CE) 2201/2003, que coincide con el art. 3 Convenio de la Haya, debemos examinarse si concurre alguna de las circunstancias contempladas en los arts. 12 y 13 del propio Convenio para denegar la restitución, alternando el orden expuesto por la parte apelante por razones sistemáticas (…). No se trata por tanto de valorar la situación actual en la que se encuentran los menores para decidir con cuál de los progenitores deben convivir, sino de determinar en primer lugar si el traslado es o no ilícito y caso de serlo si concurre alguna de las excepciones contempladas en el propio Convenio para denegar la restitución. La decisión por tanto se limita a acordar si procede o no la restitución del menor o menores dentro del ámbito permitido en el propio Convenio.

2.- No prospera la alegada ex novo supuesta integración del menor como motivo de oposición a la restitución de Adolfo a Alemania, ya que no cabe su invocación cuando no ha transcurrido el periodo de un año desde el momento en que se produjo la retención ilícita de Adolfo en España, que sucedió el 23 de julio de 2019, cuando debería haber vuelto a Alemania, y el inicio del presente procedimiento, el 20 de septiembre de 2019. De conformidad con el art. 12 del Convenio de la Haya de 1980, solo puede considerarse como motivo de apelación en el caso de que se hubiera iniciado el procedimiento después de la expiración del plazo de un año, contemplado que en este caso cabe no ordenar la restitución del menor cuando » quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio» La Sentencia de 21 de abril de 2017 de la Audiencia Provincial de Granada señala: ‘…’

3.- No concurre la excepción contemplada en el apartado a) del art. 13 del Convenio, que el padre ‘no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención’. Consta Auto de fecha 15 de diciembre de 2017 en que se acuerda ‘el derecho a determinar el lugar de residencia del menor Adolfo , con fecha de nacimiento el … de 2017, se cede exclusivamente al padre’ (…), existiendo documental sobre que el menor ha venido residiendo desde su nacimiento en DIRECCION001 (Alemania), donde está escolarizado en la guardería infantil DIRECCION004 , teniendo cubiertas sus necesidades tanto a nivel de educación y alimentos como a nivel emocional, haciéndose cargo el padre del menor, ejerciendo de modo efectivo el derecho de custodia hasta el momento en que fue retenido ilícitamente. Son intranscendentes a estos efectos, de la procedencia de la restitución inmediata del menor a Alemania, las alegaciones vertidas sobre una supuesta «vulnerabilidad tanto por su estado de salud como por el desconocimiento del idioma», puesto que la SRa. Magdalena estuvo asesorada de «Letrada Iris Berrée» Por otro lado, consta acreditado que el Sr. Jesús María consintió en que el menor permaneciera con la madre en España hasta el 23 de julio de 2019, que debía de regresar a Alemania, estando prevista en esta fecha la vuelta, como se desprende de la billetes de avión de Bilbao-Frankfut el 23 de julio de 2019 < folio 149 de autos> , siendo clara la retención ilícita del menor en España atendiendo al whatsapp de fecha 18 de julio en que comunica que «De momento Adolfo no vuelve a Alemania-No estoy de acuerdo que Adolfo viva contigo. Puedes ver a Adolfo cuando quieras aquí en España hasta que se regularice el tema judicial» <folio 115 de autos>. El traslado del menor a España se realizó con el consentimiento del padre, pero el menor está siendo retenido ilícitamente por la madre desde la fecha acordada por los progenitores para su regreso, el 23 de julio de 2019, en que debía de haber vuelto a Alemania.

4.- Tampoco prospera la causa que se invoca para evitar la restitución del menor contemplada en el art. 13 apartado b) del Convenio ‘grave riesgo deque la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable’. Dicha causa, como también ha señalado este Tribunal, debe ser valorada de forma restrictiva de manera que solo puede operar en aquellos supuestos en que se pruebe de forma cumplida que el traslado de los menores al país y al lugar, que hasta el momento del traslado ha constituido su hábitat natural, puede colocarlos en situación de grave riesgo. En este sentido, las pruebas obrantes en los autos, los hechos alegados y los actos propios de la madre de la menor, así como del padre, todo ello en su conjunto, permite concluir que la restitución del menor no supone que el menor quede expuesto a peligro físico o psíquico grave, ni a una situación intolerable, puesto que, aparte de que la madre alega por primera vez en este recurso de apelación y no antes, que tales peligros se concretan en unos supuestos «riesgos de malos tratos», lo cierto es que no hay referente alguno a hechos concretos que hubieran puesto o pudieran poner en peligro al menor Adolfo , sin aportación probatoria alguna, ni siquiera la formulación de denuncia por hechos que pudieran constituir algún ilício penal. 5.- No concurriendo por tanto ninguna de las excepciones contempladas en el Convenio de La Haya para denegar la restitución del menor procede confirmar íntegramente la resolución recurrida».

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