La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Peal, Sección Primera, de 12 de septiembre de 2019 nº 29/2019 (ponente: Celso Rodríguez Padrón) desestima una acción de anulación contra un laudo dictado en arbitraje administrado por la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Madrid de 11 de julio de 2018, aclarado por nuevo Laudo de 19 de septiembre de 2018. De acuerdo con esta decisión:

‘(…) resuelta en los términos anteriores la infundada alegación de indefensión, tampoco podemos asumir la inexistencia o invalidez del convenio arbitral que se plantea como causa de nulidad al amparo de lo establecido en el art. 41.1º.a LA. El convenio arbitral no deja de ser el acuerdo alcanzado entre las partes para someter sus controversias a ese cauce alternativo a la jurisdicción, que por lo tanto para afirmar su propia existencia ha de reunir los requisitos generales del concierto de contratos. Ninguna duda cabe en el supuesto que nos ocupa acerca de la existencia de ese compromiso arbitral entre la Comunidad de Propietarios y la empresa instaladora Asprosol desde el momento en que ambas partes suscriben los dos contratos (de instalación y mantenimiento) y plasman con respectiva capacidad para obligarse su clara y expresa voluntad de someter a la institución arbitral las discrepancias que se deriven de su relación jurídica (última cláusula). No puede sostener la demandante – como hace en el apartado g) de la página 7 de su demanda– que ‘ no consintió someterse a arbitraje en ningún momento’. La negación es inviable. Cuestión distinta –y es aquí donde radica la esencia del supuesto analizado– es la que afecta a la validez. La vigente Ley de Arbitraje, superando la redacción del texto anterior de 1998, introdujo en torno a la causa de nulidad que estamos analizando una redacción más concreta, pues mientras en el texto derogado se mencionaba solamente la condición de nulo del convenio, ahora se contempla la inexistencia o la invalidez. Un convenio arbitral ha de reputarse como no válido cuando contraviene las normas esenciales que disciplinan la validez de los contratos (art. 1261 Cc), versa sobre materias que resultan indisponibles para las partes (art. 2 LA), o contraviene normas imperativas o prohibitivas (art. 6.3 Cc). Se sostiene por la misma parte que el contrato es nulo en virtud de lo dispuesto en el art. 57.4 del Texto Refundido de la Ley general de defensa de los consumidores y usuarios, dada la condición de consumidora de la Comunidad de Propietarios. No ponemos en duda dicha condición. Pero aún desde la posición más respetuosa con el carácter tuitivo de las normas de protección de los derechos de los consumidores y usuarios, presididas por la trasposición a nuestro Derecho interno de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, no podemos aceptar el planteamiento de la comunidad demandante. Asiste en este punto la razón a la empresa demandada en cuanto invoca la interpretación que esta misma Sala otorga a la proyección de los arts. 57.4 de la ya citada Ley, en relación con el art. 90, en su Sentencia 83/2015, de 17 de noviembre, reiterada en la STSJM de 14 de noviembre de 2018  donde se pronuncia en torno a la posibilidad de establecer convenios de sumisión a arbitrajes distintos del de consumo siempre que se pacten una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico, sancionando con nulidad los convenios de arbitraje pactados contraviniendo esa disposición. En el bien entendido de que ese pacto de arbitraje distinto del de consumo, una vez surgida la controversia, había de ser negociado individualmente y/o consentido expresamente y no entrañar un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor ex art. 82.1 LGDCU. En el supuesto que nos ocupa, una vez surgido el conflicto, tenemos que resaltar una vez más que ambas partes establecen una relación indiscutiblemente arbitral que supera cualquier duda desde el momento en el que la Comunidad de propietarios se erige en demandante a través de su demanda reconvencional. Lleva a cabo de tal modo mucho más que una aceptación expresa –y posterior al surgimiento del conflicto– del nuevo escenario arbitral y no padece situación alguna de desequilibrio respecto a la empresa con la que había contratado las obras de reforma de sus instalaciones de agua caliente y su posterior mantenimiento. No puede hablarse de una relación no negociada, ni de posición abusiva de ningún género por parte de la empresa contratista. Por el contrario, asistimos a una más que equilibrada relación litigiosa, aceptada sin matices por ambas partes, explotada en igualdad de condiciones e intensidad por ambas partes (la reconvención es la esencia), y que ya en un momento tardío del procedimiento, después de su completo recorrido, pretende anularse por uno de los litigantes incurriendo en una palmaria contradicción de sus actos propios, y tratando de acogerse interesadamente a una interpretación rigorista, inflexible y en cierto modo victimista, de las normas que regulan no el arbitraje, sino el derecho de consumo. No cabe aceptar una lectura tan interesada y parcial, un planteamiento de conveniencia, como es el que se nos propone para anular el Laudo, obviando por completo la esencia original del arbitraje que reside en la libertad contractual, cuando además –y resulta imprescindible este complemento– no advertimos que se haya padecido indefensión alguna por la parte que ahora tacha de nulidad radical todo aquello que ella misma construyó en gran medida. No puede invocarse válidamente tampoco el error. A título de ejemplo, la STS, Civil sección 1 del 28 de mayo del 2012 con cita de otras muchas precedentes, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, había conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, concede tal protección a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La concurrencia al procedimiento arbitral por la Comunidad de Propietarios debidamente asesorada por despacho de abogados, y no solo tal aceptación, sino el aprovechamiento –insistimos– del propio cauce arbitral para convertirse en reclamante reconvencional, no puede tacharse al final de todo, y con pretensiones de nulidad radical, como un simple error tardíamente detectado”.

“(…) Se sustenta la demanda también en la denuncia de la falta de capacidad subjetiva de la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio de Madrid para conocer de este arbitraje, con lo que se incurre en las causas establecidas en el art. 41.1, letras d) y e) LA. La cuestión aparece ya resuelta en el parágrafo 47 del Laudo final, y a nuestro juicio con acierto, al expresar que ‘si bien es cierto que una Corte como es la Corte de Arbitraje de Madrid no puede sustanciar un arbitraje de consumo de los instituidos, a estos efectos, por las leyes específicas, lo que no puede afirmarse, a diferencia de lo defendido por la parte demandada en sus escritos de alegaciones, es que la Corte de Arbitraje de Madrid no esté legitimada para arbitrar un arbitraje entre un empresario y un consumidor cuando éste último ha decidido someterse voluntariamente una vez iniciado el conflicto, tal y como permite expresamente el art. 57.2 del TRLGDCU. Dando por reproducidas las consideraciones que ya hemos expuesto en el FJ anterior, el motivo ha de verse desestimado, otorgando la razón íntegramente a la parte demandada en el presente procedimiento sobre los argumentos que expone en el apartado Tercero de su escrito de oposición, que asumimos en su integridad”.

“(…) El argumento final que pretende sustentar la nulidad del laudo objeto del presente recurso se apoya en la previsión del art. 41.1º.f) LA en cuanto contempla como una de las causas tasadas de impugnación por nulidad del laudo arbitral la contrariedad al orden público. Son numerosos ya los pronunciamientos emitidos en torno a la delimitación que debe otorgarse a la causa alegada. Una Jurisprudencia constante, nacida ya en el seno de las Audiencias Provinciales cuando detentaban la competencia para conocer de cuestiones como la que hoy nos ocupa, y aquilatada por el Tribunal Supremo en sucesivas sentencias, vino ocupándose del desarrollo del concepto jurídico indeterminado en que consiste el orden público, tanto en su vertiente material como desde el enfoque procesal. Si la primera vertiente se relaciona directamente con la infracción de los derechos y libertades fundamentales contemplados en la Constitución, el orden público procesal se centra en los derechos que proyecta el art. 24 del texto fundamental y la tutela efectiva. El arbitraje, no por su condición de institución sustitutiva del proceso judicial puede obviar el cumplimiento de las garantías esenciales que la Constitución reconoce en el ámbito citado. El carácter flexible del procedimiento arbitral no puede desligarse, por ejemplo, de la consecuencia de cosa juzgada que resulta inherente al laudo que le pone fin de acuerdo con lo establecido en el art. 43 LA. Desarrollando estos conceptos, esta misma Sala de lo Civil y Penal, entre otras muchas en la Sentencia antes citada, vino a resumir cuanto dijo ya en pronunciamientos anteriores (por ejemplo SS de 6 de noviembre de 2013 –Recurso de anulación nº 5/2013; 13 febrero de 2.013 – Recurso de anulación nº 31/2012; y 23 mayo de 2.012 – Recurso nº 12/2011), en los siguientes términos: ‘por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico (STC 54/1989, de 23–2), y por ende, a los efectos previstos en el citado artículo, debe considerarse contrario al orden público, aquel Laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de la Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad en el art. 24 de la misma, incluyendo la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3 de la Constitución, y desde luego, quedando fuera de éste concepto la posible justicia del Laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión’. La demanda concreta su crítica alrespeto al orden público en dos puntos: 1. Nuevamente incide en que el Laudo ha vulnerado normas protectoras de los consumidores. 2.– Además le achaca falta de motivación dado que no se ha pronunciado sobre varios de los principales argumentos expuestos por la Comunidad de Propietarios en sus escritos de impugnación. En lo referente al primero de los aspectos enunciados, no tenemos más que remitirnos, de nuevo, a lo expuesto con anterioridad. No puede esgrimirse de manera tan contradictoria con los propios actos la protección derivada de las normas tuitivas de los derechos de los consumidores. Cuanto se refiere al segundo argumento –la motivación– adolece de una falta de consistencia superior a las anteriores alegaciones de la demanda de nulidad (…). A tal efecto, es preciso señalar, como lo ha hecho este Tribunal, que no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental , se comprueban que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse en ninguna de las razones aducidas’ (SSTC 164/2002, de 17 de septiembre, F. 4; 186/2002, de 14 de octubre, F. 5; 224/2003, de 15 de diciembre, F. 4 ; y 29/2005, de 14 de febrero, F. 4). Desde esta perspectiva, la suficiencia argumental del laudo (no olvidemos además que inicialmente de equidad) cuya nulidad ahora se pretende, es incuestionable. Da respuesta argumentada y minuciosa a todas las cuestiones planteadas que la Comunidad demandante recibe, eso sí, desde la discrepancia, pero sin que podamos asumir que ha carecido de una respuesta fundada, y además fundada en Derecho. No de otro modo podemos juzgar la exposición argumental que se contiene, por ejemplo y sin ánimo de exhaustividad, en los parágrafos 46 (sobre la condición de consumidora de la Comunidad de Propietarios); 47 (analizando la viabilidad del arbitraje en este caso sobre la interpretación de la doctrina europea y las STSJM de 17 de noviembre de 2015 y la STSJC de 8 de junio de 2017 en relación con el art. 82.1 de la LGDCU); 48 (con resumen de opiniones de la doctrina científica); 51 (sobre el resultado de la interpretación de los artículos 57.4 y 90 de la TRLGDCU); 52 (con expresa y variada cita de jurisprudencia sobre supuestos parecidos al que se suscita); y los siguientes a cuyo contenido hemos de remitirnos íntegramente. Hasta donde puede llegar la función de control de este órgano jurisdiccional en su competencia para conocer del recurso de nulidad de los laudos arbitrales, solo podemos afirmar que el Laudo cuestionado en el presente procedimiento se construye sobre una motivación minuciosa y exhaustiva, jurídicamente fundada, y en absoluto irrazonable, por lo cual, con absoluta independencia de que satisfaga o no las expectativas de vencimiento de la litis que pudiera haber albergado la parte que ahora lo cuestiona, hemos de declarar que no es contrario al orden público. El motivo de nulidad examinado, en consecuencia, no puede resultar acogido (…)Por todo ello, la demanda ha de ser desestimado”.

Esta decisón cuenta con un voto particular del magistardo Jesús María Santos Vijande