No puede suscitarse un control de oficio sobre la abusividad de la condición general consistente en el pacto de sumisión a arbitraje, teniendo en cuenta que se trata de un contrato de swap celebrado entre comerciantes (AAP Santander 4 junio 2019)

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El Auto de la Audiencia Provincial de Santander, Sección Segunda, de 4 de junio de 2019 confirma un Auto  dictado por el Juzgado de Primera de Instancia de Torrelavega que declaró su falta de jurisdicción para conocer del asunto a él sometido por haberse sometido la controversia a arbitraje. La Audiencia, tras realizar un amplio repaso a la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de arbitraje y referirse a su Auto de 31 de octubre de 2018 afirma, entre otras cosas, que: “El argumento de la recurrente de que es aplicable el convenio arbitral a los litigios en los que se ejercite una acción de nulidad de los contratos de swap y put, pese a que en el texto de la cláusula arbitral solo se haga referencia expresa a la ‘interpretación, cumplimiento y ejecución’ del contrato marco, porque la acción ejercitada no pretende la anulación del CMOF sino de los contratos de swap y put, no es admisible. Este razonamiento lleva justamente a la conclusión contraria a la pretendida en el recurso, esto es, a la inaplicación de la cláusula arbitral a litigios sobre contratos distintos de aquel en el que se ha insertado la cláusula arbitral, que es el CMOF. No puede considerarse que los contratos de swap y put consistan en una simple ejecución del CMOF, como sostiene el recurrente, y que la impugnación de su validez quede comprendida por tal razón en las cuestiones arbitrables previstas en la cláusula compromisoria. No es suficiente con la suscripción del CMOF para que, en su ejecución, se entiendan concertados el swap y el put, sino que es necesaria una nueva prestación de consentimiento para la concertación de estos nuevos contratos, mediante la suscripción de las correspondientes “confirmaciones”, que tienen una sustantividad negocial diferenciada del contrato de CMOF y de la simple ejecución de este. Buena prueba de ello es que en numerosos litigios en los que se solicitaba la anulación, por vicio del consentimiento, tanto del contrato de swap como del CMOF, esta sala ha declarado la nulidad del swap pero ha denegado la nulidad del CMOF, por considerar que se trata de contratos diferenciados y con entidad propia, razón por la cual el vicio del consentimiento que afecta al swap no tiene por qué significar la anulación del CMOF al que está ligado (…). Que el CMOF contenga una regulación contractual común que sirve para integrar la reglamentación de estos contratos de swap y put en lo no previsto expresamente por estos, no obsta la anterior conclusión. El CMOF contiene también una regulación propia y específica, ajena al contenido de los contratos que pueden celebrarse en ese “marco”, como es la de la compensación de los saldos que presenten los distintos contratos concertados al amparo del CMOF a favor y en contra del banco y del cliente, y la forma de liquidar los saldos que resulten a favor de uno u otro. En todo caso, la anulación por error vicio de los contratos que entran en la órbita de aplicación del CMOF no es una cuestión regulada en las estipulaciones de este, como no podía ser de otro modo, ni tiene relación directa con las cláusulas de tal contrato, pues deriva de la falta de información sobre los riesgos específicos de los diversos contratos que pueden celebrarse en el marco del CMOF. La anulación de los contratos de swap y put por error que vicia el consentimiento no puede ser considerado propiamente una controversia o conflicto que derive del contrato marco, su interpretación, cumplimiento y ejecución. Por tal razón, no puede entenderse comprendida entre las materias sometidas a arbitraje en el convenio arbitral contenido en dicha condición general (…). El hecho de que nos encontremos ante un contrato de adhesión no puede conllevar la ineficacia de la cláusula, considerando su evidente y claro significado gramatical (art. 1.281, párrafo primero, del Cc), de manera tal que no plantea duda interpretativa que haya de ser resuelta con aplicación del art. 1.288 del CC, al que igualmente se refiere el recurrente. Por lo mismo, cabe afirmar que formalmente la citada cláusula cumple las condiciones de incorporación y transparencia a las que se refiere el art. 6 de la Ley 7/1.988 de las condiciones generales de la contratación. No puede suscitarse un control de oficio sobre la abusividad de la condición general consistente en el pacto de sumisión a arbitraje, teniendo en cuenta que se trata de un contrato celebrado entre comerciantes, siendo irrelevante que la parte actora no ejerza el comercio en la actualidad a consecuencia de la previa resolución del contrato litigioso. Se hace preciso distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación. Como se establece en la Exposición de Motivos de la Ley 7/1.998: “Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos…”. El concepto de cláusula contractual abusiva- controlable de oficio- sólo tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. La ineficacia de la condición general que no constituye cláusula abusiva ha de ser impetrada por la parte interesada en el procedimiento que corresponda. Por último, en cuanto a la invocada infracción del art. 54.2º LEC, únicamente procede señalar que dicha disposición legal se refiere al pacto sobre fuero jurisdiccional, que no arbitral, territorial, no siendo aplicable al caso.” En el supuesto que nos ocupa nos encontramos en presencia de dos comerciantes que libre y voluntariamente pactan la sumisión a arbitraje de la cámara de Comercio de Torrelavega por lo que no existe dificultad alguna para que la indicada cláusula despliegue sus efectos. Procede en consecuencia la desestimación del recurso”.

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