No puede considerarse que el adherente de un contrato de swap ha aceptado de manera clara e inequívoca la sumisión de determinadas cuestiones a arbitraje (AAP Bilbao 15 noviembre 2019)

El Auto de la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Quinta, de 15 de noviembre de 2019 estima un recurso contra un auto recurrido, dictado por el Juzgado de primera instancia  de Bilbao que declaró la falta de jurisdicción de dicho Juzgado para conocer del procedimiento, por entender la Juzgadora a quo que carecía de jurisdicción al haberse sometido el asunto a arbitraje, por lo que a la vista de las alegaciones de ambas partes litigantes , a cuestión a resolver en el presente recurso se circunscribe a determinar si la claúsula vigésima del contrato suscrita entre las partes permite mantener la inhibición del Juzgado de Primera instancia en favor de un órgano arbitral -la Cámara de Comercio de Torrelavega, declarando así su competencia. Partiendo de la doctrina sentada por la STS nº 409/2017, de 27 de junio de 2017 que resolvió un recurso por infracción procesal en el que se alegaba infracción del art. 22.1º de la Ley de Arbitraje ‘al declarar la incompetencia de los árbitros para conocer la controversia y privarles de decidir sobre su propia competencia’. La Audiencia considera que: «La cuestión a decidir no es, por tanto, si Banco Popular, cuando predispuso la cláusula, tuvo la intención de que las acciones de nulidad de los contratos de swap o put concertados mediante confirmaciones del CMOF se sometieran a arbitraje. Lo decisivo es, a la vista de la redacción que se dio a la cláusula y de las cuestiones a las que se hacía expresa referencia en la misma, si puede considerarse que el adherente ha aceptado de manera clara e inequívoca la sumisión de determinadas cuestiones a arbitraje y la correlativa renuncia a que las controversias que puedan surgir sobre las mismas sean decididas por un tribunal de justicia. Y, como razona correctamente la Audiencia Provincial, no puede aceptarse que en este caso Agrumexport, al prestar su consentimiento al contrato de adhesión que le fue propuesto por Banco Popular, hubiera aceptado clara e inequívocamente someter a arbitraje cuestiones que distintas de la interpretación, cumplimiento y ejecución de las cláusulas del CMOF y, en concreto, la anulación por error vicio del contrato swap y del contrato put concertados en el ámbito de dicho contrato marco. La aplicación de la anterior doctrina a la cláusula de sumisión de arbitraje controvertida determina que el recurso de apelación deba prosperar, pues tal y como establece la sentencia del TS antes transcrita, lo que debería haberse valorado, habida cuenta de que la referida cláusula fue establecida de forma unilateral y predispuesta por una de las partes en el contrato, y aunque el actor no pueda ser considerado consumidor, era si el demandante había aceptado someter o no a arbitraje, de manera clara e inequívoca aquellas pretensiones de la demanda que excedían de las que se contemplaban en la cláusula compromisoria, ésto es, aquellas que excedieran de las cuestiones relativas a la interpretación y/o ejecución de lo establecido en el contrato que vinculaba a las partes, como por ejemplo la nulidad de la cláusula decimocuarta, en lo relativo a la renuncia a cualquier tipo de indemnización, o la nulidad de la propia cláusula vigésima, pretensiones éstas, que evidentemente, por su alcance y naturaleza exceden y difieren de la interpretación y ejecución del contrato, habiéndose pronunciado también en esta misma linea los Autos de la AP de Vitoria de 29 de enero y 8 de abril de 2019. Procede por todo lo expuesto estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. T. y revocar la resolución dictada en primera instancia en el sentido de dejar sin efecto lo dispuesto en la misma, ordenando seguir la tramitación del procedimiento ordinario nº 547 de 2018 por sus trámites propios, al ser plenamente competente para el conocimiento y resolución del asunto el Juzgado de Primera Instancia que dictó la resolución recurrida».

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