La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoprimera, de 19 de noviembre de 2020 confirma la sentencia de instancia que estimó íntegramente la demanda interpuesta por la entidad Colegio Nova Hispalis, Sociedad Cooperativa Madrileña declarando la anulabilidad de la confirmación de los contratos de permuta financiera de tipos de interés suscritos con Banco Santander S.A. y Caixabank S.A. el 25 de junio de 2009, condenando a Banco Santander a restituir a la actora la cantidad de 2.347.409 euros con intereses desde la fecha de cada pago de las liquidaciones y cancelación de la permuta financiera, y con condena a Caixabank a restituir a la actora la cantidad de 2.347.409 euros con intereses desde la fecha de cada pago de las liquidaciones y cancelación de la permuta financiera, y con imposición de costas a las demandadas. Entre otras cosas:

“(…) Por una cuestión de sistemática la Sala ha de abordar en primer lugar la alegación hecha por Caixabank S.A. en petición de nulidad de la sentencia por falta de competencia del juzgado de instancia en atención a la cláusula de sometimiento a arbitraje contenida en el CMOF y anexo. La juez de instancia resolvió esta cuestión al desestimarla declinatoria interpuesta por auto de 26 de octubre de 2018 (…), confirmado por otro de 27 de noviembre de 2018 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por la parte (…) fundamentalmente con invocación de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017, argumento que rechaza ahora la recurrente Caixabank S.A. al mantener la excepción; en el criterio de la parte recurrente aquella sentencia del Alto Tribunal no comparte similitud con la cláusula que aquí nos ocupa toda vez que en aquel supuesto la cláusula arbitral se refería a la interpretación, cumplimiento y ejecución de las cláusulas del CMOF, limitación esencial en el criterio de la decisión del Tribunal Supremo que aquí no concurre, siendo así que en la estipulación primera del CMOF se establece que ‘las operaciones financieras que se convengan a su amparo mediante el correspondiente documento de confirmación se entenderán integradas en el objeto del presente contrato marco…’, de modo que ‘el presente contrato marco y las operaciones se integran en una relación negocial única entre las partes, regida por el Contrato Marco…’, y la estipulación 17ª del anexo 1 del propio CMOF dispone como cláusula compromisoria que ‘ para la solución de cualquier cuestión litigiosa derivada de este contrato las partes se someten al arbitraje de derecho del Tribunal Arbitral de Barcelona, de la Asociación Catalana para el Arbitraje, a quien se le encomienda la designación del árbitro o árbitros y administración del arbitraje’, cláusula por tanto omnicomprensiva que no limita las cuestiones sometidas a arbitraje, como habrían entendido las sentencias de Audiencias Provinciales que invoca en el recurso. La Sala no comparte el criterio de la recurrente, ni desde luego la aseveración de que la cláusula que aquí examinamos y que antes hemos extractado sea ‘incompatible con la sentencia del Tribunal Supremo’ antes referida (…).

De modo que no es lo relevante solo el hecho de que la redacción dada al CMOF en este caso intente ser omnicomprensiva, pues también lo era en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo aun cuando tras la expresión genérica a toda controversia o conflicto que se derive del Contrato Marco se añadiesen las referencias a la interpretación, cumplimiento y ejecución, sino que lo esencial es que la cláusula arbitral se incluye en ese CMOF (anexo) y no en la confirmación del producto finalmente contratado y que nos ocupa al pedirse su anulación, los swap, inclusión a la que es perfectamente aplicable en el criterio del Tribunal lo expresado en la sentencia del Tribunal Supremo sobre la inclusión del convenio arbitral en un contrato de adhesión, su interpretación e insuficiencia para extenderse más allá del Contrato Marco en que se inserta. Así lo expresa la sentencia que extractamos en términos que se nos antojan claros: ‘… La anulación de los contratos de swap y put por error que vicia el consentimiento no puede ser considerado propiamente una controversia o conflicto que derive del contrato marco, su interpretación, cumplimiento y ejecución. Por tal razón, no puede entenderse comprendida entre las materias sometidas a arbitraje en el convenio arbitral contenido en dicha condición general. La cuestión a decidir no es, por tanto, si Banco Popular, cuando predispuso la cláusula, tuvo la intención de que las acciones de nulidad de los contratos de swap o put concertados mediante confirmaciones del CMOF se sometieran arbitraje. Lo decisivo es, a la vista de la redacciónque se dio a la cláusula y de las cuestiones a las que se hacía expresa referencia en la misma, si puede considerarseque el adherente ha aceptado de manera clara e inequívoca la sumisión de determinadas cuestiones a arbitraje y la correlativa renuncia aque las controversias que puedan surgir sobre las mismas sean decididas por un tribunal de justicia. Y, como razona correctamente la Audiencia Provincial, no puede aceptarse que en este caso Agrumexport, al prestar su consentimiento al contrato de adhesiónque le fue propuesto por Banco Popular, hubiera aceptado clara e inequívocamente someter a arbitraje cuestiones que distintas de la interpretación, cumplimiento y ejecución de las cláusulas del CMOF y, en concreto, la anulación por error vicio del contrato swap y del contrato put concertados en el ámbito de dicho contrato marco.’ Y ello no considera la sala que haya de cambiar su sentido por el hecho de que se suprimiese la referencia a la interpretación, cumplimiento y ejecución del CMOF, pues lo esencial es que la anulación por error del contrato swap no es cuestión que deriva del contrato marco y hace quebrar la aceptación clara e inequívoca del convenio arbitral”.