La residencia habitual del niño era en España, y si el traslado del menor es ilícito no puede derivarse un cambio competencial (SAP A Coruña 24 enero 2019)

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Cuarta, de 24 de enero de 2019 realiza un extenso razonamiento jurídico del que cabe extraer las siguientes consideraciones: “El menor nació en a Coruña, el día (…) de 2013, y vivió siempre en España. La madre se trasladó con el niño al extranjero sin que conste que el padre diera su consentimiento al respecto, se aporta a tales efectos una grabación de audio realizada por la Sra. Rosalia de una fuerte discusión de los litigantes, cuando aún convivían juntos, y no se deduce de la misma que el padre diese su consentimiento claro y firme de que el niño se fuese con la madre a Alemania. Después de la ruptura de la relación de pareja que mantenían los litigantes, en febrero de 2016 la madre se fue con el niño a un domicilio en A Coruña, a pesar de ello mantuvieron contacto los litigantes, incluso se reconoce un periodo corto de reanudación de la convivencia, hasta que en el mes de septiembre la separación de la pareja deviene definitiva. Por ministerio de la ley ostentan los progenitores la patria potestad conjunta de Edmundo, no se solicitaron medidas provisionales previas a la demanda o de tipo cautelar, por lo que no se dictó resolución judicial que autorizase a la madre el traslado del hijo a Alemania, que en definitiva se hizo sin la autorización del padre, impidiéndole además toda comunicación o contacto con el hijo, la relación paternofilial, sin alegar razón suficiente para tan drástica decisión de la madre. Pues bien, partiendo de que no se cuestiona la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles para conocer de las cuestiones inherentes a la guarda, responsabilidad parental y tutela del menor, en razón al criterio de residencia habitual del demandante-demandado al momento de la presentación de la demanda, produciéndose el traslado a otro Estado comunitario llevado a cabo por decisión unilateral de la madre, después de la presentación de su demanda, cuando la decisión debió de tomarse de mutuo acuerdo con el padre, u obtener en caso de discrepancia la oportuna autorización judicial (art. 3 , 8 , y 12 del Reglamento CE nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003). No podemos olvidar que cuando plantea su demanda la Sra. Rosalia de medidas paterno-filiales, más tarde acumulada a la presentada por el Sr. Amador, la residencia habitual del niño era en España, y si el traslado del menor es ilícito no puede derivarse un cambio competencial (…). Pues bien, es claro que doña Rosalia, de nacionalidad dominicana, tiene derecho a elegir libremente su lugar de residencia, pero lo cierto es que el cambio de residencia del hijo común lo lleva a efecto de forma ilícita, sin contar con el previo consentimiento del padre ni autorización judicial, y sin esperar la resolución del litigio en la que se resuelve sobre la guarda y custodia del hijo de los litigantes. Por otra parte, desde su traslado a Alemania no fomenta, más bien impide, la relación del padre con el niño, dado su comportamiento obstaculizador, sin que se aleguen tan siquiera razones de que las mismas pudieran causar algún perjuicio para el hijo. Ni tan siquiera le proporciona los datos de cual va a ser la ubicación de Edmundo en Alemania, ni el centro escolar, ni le facilita la comunicación telefónica o por internet, lo que supone su traslado, por las vías de hecho, y la imposibilidad de poder comunicar el padre con el hijo. Produciendo de tal modo, la ruptura de vínculos del niño en su vida cotidiana en A Coruña, donde tiene su arraigo personal y familiar, no solo por línea paterna, también con la materna, dado que su abuela reside en la provincia de A Coruña, así como otros parientes (…). En estas circunstancias, consideramos que lo más conveniente y oportuno para Edmundo , en la actualidad tiene 5 años de edad, es su regreso a España (A Coruña), donde siempre ha vivido y tiene su arraigo personal, dado que continúan haciéndolo el padre y su familia paterna y, al menos, la abuela materna. No podemos olvidar que el cambio de domicilio definitivo que pretende la madre conlleva para el menor una necesidad de adaptación muy significativa, tratándose de un niño de corta edad, que se encuentra en pleno desarrollo de su personalidad, así como su retraso madurativo global, sobre todo evolutivo del lenguaje a nivel de expresión oral con buen nivel de comprensión, y aunque se admite que de irse a vivir a Alemania acabaría hablando ese idioma, lo sería de forma más lenta, que lo normal para un niño de esa edad, dado su retraso, y eso repercutiría, muy probablemente afirma el médico que lo atendía en A Coruña, en el resto de su adecuado desarrollo psicomotor (…)”.

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