No puede darse por acreditada la concurrencia de la excepción prevista en el art. 13.b) del Convenio de La Haya de 1980, por no estar justificada la existencia un grave riesgo para el menor (SAP A Coruña 5 julio 2019)

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Cuarta, de 5 de julio de 2019 decide lo siguiente: “partiendo de que lo anterior es evidente que ha existido una sustracción ilícita: a) No se discute que la menor es trasladada por la madre desde el lugar de su residencia habitual con el consentimiento del padre sólo para visitar a su familia en A Coruña, pero ya no regresa a Bruselas, quedándose con ella en A Coruña, violentándose así el derecho del padre a decidir sobre el lugar de residencia de su hija, e impidiendo o dificultando con ello la posibilidad de un derecho de custodia o de visitas. b) El auto del Tribunal de Familia de Bruselas de 14 de junio de 2018 se dicta atendiendo a que, del examen preliminar del expediente, se deduce que la demandada incumplió el principio de patria potestad conjunta y permaneció en España con la menor sin autorización del demandante. c) La demandada reconoció en el acto de la vista que salió con una autorización de viaje firmada en el Consulado, que no presentó demanda de modificación de domicilio ante el Juzgado belga, y que su intención era visitar a sus padres y volver a Bruselas, pero que no volvió. La autorización (…), es una autorización para viajar “desde Bélgica a España y vuelta”. d) Que la permanencia en España no fue aceptada por el padre de la menor es manifiesta con la presentación de la solicitud de restitución, que tuvo entrada en la Autoridad Central española en fecha 19 de junio de 2018, y la posterior presentación de la demanda. e) Según se recoge en solicitud de restitución de la Autoridad central belga (…), en aplicación del art. 373 del Código Civil belga, cuando el padre y la madre vivan juntos, ambos ejercerán conjuntamente su autoridad sobre la persona del menor. Y, conforme al art. 374, cuando el padre y la madre no vivan juntos, seguirán ejerciendo conjuntamente la patria potestad sobre la persona del menor. Además que, el día de la retención de la menor, indicando como tal el 28 de mayo de 2018, ninguna decisión judicial solventaba la cuestión dela autoridad parental y el alojamiento de la hija común de las partes. Esa permanencia no consentida por el padre de la menor en España, cuando la madre no tenía atribuida en exclusiva el ejercicio de la patria potestad – que perdió después por el auto de 14 de junio de 2018 al confiarle en exclusiva al padre el alojamiento principal de la menor, así como la autoridad parental exclusiva – configura el supuesto de traslado ilícito del art. 3 del Convenio de la Haya  (…).  Excepción a la restitución. De la inexistencia de un riesgo grave. (…)- El art. 13 b) del Convenio de la Haya de 1980 establece que ‘…’. La previsión establecida en el art. 11.4 del Reglamento permite acordar la restitución aún en aquellos casos en que se aprecie la concurrencia de la excepción si el Estado requirente ha adoptado medidas de protección. En el aludido informe explicativo del Convenio de la Haya (apartado 29) se indica: ‘(…) los apartados 1 b y 2 del mismo art. 13 consagran excepciones que claramente se basan en la toma en consideración del interés del menor. Ahora bien, como ya se ha señalado anteriormente, el Convenio ha dado un contenido preciso a este concepto. Así, el interés del menor a no ser desplazado de su residencia habitual, sin garantías suficientes de que la nueva será estable, cede en estos supuestos ante el interés primario de cualquier persona a no ser expuesta a un peligro físico o psíquico, o colocada en una situación intolerable’. En el apartado 113, respecto al tenor literal de tales excepciones, se dice: ‘En términos generales, hay que insistir en que las excepciones previstas en los dos artículos en cuestión no son de aplicación automática en el sentido de que no determinan forzosamente el no retorno del menor; por el contrario, la naturaleza misma de estas excepciones estriba en dar a los jueces la posibilidad – no de imponerles la obligación- de denegar dicho retorno en ciertas circunstancias’ (…)- Cuando, como ocurre en este caso, la decisión afecta a un menor el criterio que ha de presidirla es el interés prevalente del menor que, con carácter general proclama la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, al disponer que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño ” ( art. 3.1). Este principio está consagrado en nuestra propia legislación en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92 , 93 , 95 , 103.1 , 154 , 158 y 170), Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y en cuantas normas y disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno, filiales o tutelares, constituyendo principio básico y orientador de la actuación judicial (…). Esta Sala considera que no puede darse por acreditada en este caso la concurrencia de dicha excepción prevista en el art. 13.b) del Convenio de La Haya , porque no advierte que esté justificada la existencia un grave riesgo de que restitución exponga a la menor a un peligro grave físico o psíquico, o de cualquier otra manera ponga a la menor en una situación intolerable, que autorice, bajo el prisma del interés primordial de la menor, negarse al cumplimiento de la obligación de restitución (…). Por este Tribunal, a fin de que pueda llevarse a cabo la restitución del modo que interfiera del modo menos drástico en la situación de la menor, y que no suponga que deje de estar con madre, se acuerda la misma comenzando con la opción de darle la posibilidad que sea ella la que lleve a cabo la restitución en un plazo de 15 días, que se estima le permitirá organizar el viaje y efectuar los contactos convenientes para realizar las actuaciones o comunicaciones que sean convenientes a fin de regularizar la situación ante los órganos competentes de Bélgica, pues incluso consta que ya ha tenido allí intervención con asistencia letrada en posterior procedimiento, y puede esperarse que sepa desenvolverse en un país en el que ha tenido su residencia habitual y su trabajo durante varios años”.

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