La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala Civil y Penal, Sección Primera, de 26 de julio de 2018, publicada en el Cendoj con evidente e incomprensible retraso, es singular, pues la Ponente, Susana Polo García, había sido nombrada por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial dos días antes magistrada de la Sala Segunda (Penal) del Tribunal Supremo y el Presidente de la Sala, Francisco Javier Vieira Morante, que incluye un extenso voto particular discrepante, cesó en esa función en diciembre de 2018 para pasar a presidir  la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Se trata de una suerte de «testamento» de la doctrina arbitral suministrada por la Sala magistrados que no se ha caracterizado por la unanimidad, como evidencia el presente caso, donde se registra además un voto concurrente del magistrado Jesús Santos Vijande), ni por una aceptación unánime por parte de los operadores jurídicos dedicados a la práctica arbitral. Además, el litigio resuelve, estimándola, una acción de anulación contra un laudo parcial pronunciado por un Tribunal arbitral administrado por la Corte Española de Arbitraje en la vieja controversia entre «Delforca y el Banco de Santander», que ha dado lugar a importantes fallos desde que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de junio de 2011, anulase un laudo arbitral por falta de independencia e imparcialidad del presidente del Tribunal arbitral. Entre estos fallo resulta obligado referirse a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 14 de septiembre de 2018,

La presente decisión, de considerable extensión, que sin duda será objeto de numerosos comentarios, incorpora la jurisprudencia de la Sala (repitiendo el latiguillo «evidente de toda evidencia» tres veces) afirmando, entre otras cosas, que «no se discute la parcialidad de los árbitros que han dictado el Laudo, sino el hecho mismo de que la Corte de Arbitraje de Madrid haya administrado este arbitraje sin haber puesto en conocimiento de las partes que su Presidente era en aquel momento Consejero del Banco de Santander de Colombia, produciéndose su renuncia por las tachas de parcialidad puestas de relieve por Delforca. En un supuesto como el analizado, resulta necesario analizar si la emisión del consentimiento al someterse a este arbitraje institucional está o no radicalmente viciado, según se haya emitido o no con vulneración de un principio, el de igualdad, que ha de informar tanto la sumisión a arbitraje en los términos en que se formule, como la designación de árbitros y la sustanciación misma del entero procedimiento arbitral (…). (R)esulta obvia la falta de imparcialidad de la Corte, cuyo Presidente en el momento de iniciarse el arbitraje era Consejero del Banco de Santander de Colombia, extremo que no reveló a las partes, adoptando las decisiones que el propio Laudo arbitral enumera -y que hemos citado-, admitiendo el arbitraje, y acordando la continuación del procedimiento y que dada la complejidad de la causa fuera un colegio arbitral, lo que sin duda, entiende este Tribunal, como ya se ha pronunciado en otras ocasiones, implica una clara infracción del principio de igualdad, que en el ámbito del arbitraje es la que obliga a respetar un principio muy elemental: que quien juzga o administra el arbitraje no sea una de las partes o adolezca de la ecuanimidad necesaria para desempeñar tales cometidos. Si lo anterior no fuera suficiente, también ha quedado acreditado que entre el Consejo Superior de Cámaras, al que pertenecía la Corte de Arbitraje de Madrid, y Delforca existían litigios, y hay que tener en cuenta que esa neutralidad subjetiva y ese desinterés objetivo, necesarios en el caso concreto, ha de predicarse, desde luego, de cada uno de los miembros de la Corte (art. 9º de los Estatutos) y de la Corte misma (art. 3º de los Estatutos), pero también, por inexcusable conexión o consecuencia, se han de extender a la corporación, asociación o entidad sin ánimo de lucro que haya creado la Corte y que, directamente, designa sus órganos de gobierno (…). (E)stamos ante un supuesto claro de pérdida apariencia de imparcialidad de la Corte, ya que el arbitraje, como es sabido es un equivalente jurisdiccional, y el derecho a la imparcialidad judicial constituye una garantía fundamental en un Estado de Derecho, reconocida explícitamente en el art. 6.1º del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH), está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2º CE ) (…). (Resulta innegable la conexión que existe entre la autonomía de la voluntad de los contratantes, que ha de ser ejercida con libertad y en condiciones de igualdad, y la ‘imitación’ que a esa autonomía supone la aceptación de un arbitraje institucional, que precisamente por ello ha de ser una aceptación libre y respetuosa con el principio de igualdad, cuya quiebra no sería admisible aun en el caso de que fuera consciente y deliberada (…). La nulidad del convenio que se predica de la vulneración del principio de igualdad con respecto a la designación de árbitros ha de ser afirmada, al menos con idéntica razón, del convenio arbitral que encomienda la administración del arbitraje – con todas las competencias y facultades que de ella se siguen- a una institución respecto de la que, fundadamente, quepa apreciar que adolece del desinterés objetivo y de la neutralidad subjetiva imprescindibles para el desempeño de su cometido. En tales circunstancias no estaríamos ante un auténtico contrato de arbitraje, convenido con el respeto al principio de igualdad que la Ley y la Constitución demandan, sino ante una posición de predominio y de abuso de una parte sobre otra, incompatible con un consentimiento arbitral válido. Como consecuencia de todo lo expuesto la Sala entiende que debe ser estimada la primera de las causas invocadas por la demandante -sin necesidad de entrar por tanto en el análisis de las restantes- y por tanto, debe acordarse la nulidad del laudo al amparo del art. 41.1º.a) LA (inexistencia o invalidez del convenio arbitral), porque la infracción del principio de igualdad, en este caso no se manifiesta tanto en la sustanciación del procedimiento arbitral, como en la conformación misma del convenio, que defiere el arbitraje a una institución a la que encomienda su entera administración».

En su voto particular concurrente, también de considerable extensión, el Presidente de la Corte estima: » La vinculación del Presidente de la Corte de Arbitraje con una de las partes de este procedimiento no tuvo relevancia alguna en el arbitraje. La inicial falta de comunicación a las partes de esa vinculación fue rápidamente compensada con la fulminante renuncia irrevocable de esa persona a la Presidencia de la Corte de Arbitraje. Y la actuación supuestamente descuidada de esa persona al no realizar antes esa comunicación a las partes o la renuncia (caso de que hubiera sido consciente de la iniciación del arbitraje por el Banco de Santander), no afecta colectivamente a la institución de la Corte de Arbitraje, cuya imparcialidad en el curso del procedimiento arbitral no resultó mermada en los momentos decisivos cuando ya se había desvinculado de ella la citada persona».