La estancia en España a la fuerza del menor supone una ‘retención’ en cuanto se exige que se consienta por los dos progenitores y uno la impone respecto del otro (SAP Almería 25 mayo 2018)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, de 25 de mayo de 2018, confirma la restitución de un menor, interpuesta por la Abogacía del Estado, en la representación que legalmente ostenta del Ministerio de Justicia, en su calidad de Autoridad Central Española, por solicitud de cooperación jurisdiccional instada por Bélgica, a petición de Dª. V., frente a D. B. acordando la restitución del menor F. al lugar de su residencia habitual en Bélgica con anterioridad al traslado. Entre otras consideraciones legales la Audiencia afirma que » pese a la extensa argumentación de la parte en este sentido (valoración de la prueba), lo cierto es que se está enjuiciando una retención ilegal del menor que tenía su residencia legal en Bélgica en esa fechas, así como el resto de su familia, de modo que sin coincidencia sobre la causa del traslado, lo evidente es que la estancia en España a la fuerza del menor supone una ‘retención’ en cuanto se exige que se consienta por los dos progenitores y uno la impone respecto del otro, lo que infringe el Convenio de la Haya y el Reglamento Comunitario, como se analiza en la sentencia recurrida cuyos razonamientos damos por reproducidos. Por otra parte debe destacarse que la residencia del menor no pudo adquirirse por el corto periodo de tiempo en que comenzó a residir en España y, como apunta el Ministerio Fiscal en su informe oponiéndose al recurso, conforme a la normativa sobre permisos de residencia de extranjeros no se habrá alcanzado esa residencia en España, según lo previsto en el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, de Entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos miembros de la Unión Europea y de otros estados parte del acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo . Por tanto no se ha acreditado la condición de residente del menor en España y por ello el Juzgado a resuelto conforme a las previsiones en materia de residencia se hacen para estos casos en la normativa citada, en particular en cuanto a la jurisdicción que se atribuye a los Tribunales del país de residencia último de los menores» (…). «La parte pretende (…) plantear que la estancia del menor durante algo más de un año ha podido determinar su integración y que el retorno carece de sentido, cuando precisamente lo que se pretende con esta normativa es evitar que un menor sea sacado de su entorno familiar, escolar y social y llevado a un entorno diferente sin el consentimiento de sus padres, lo que ciertamente no se puede apreciar con la crudeza que sería el caso contrario, de un menor que fuese llevado desde Almería a una ciudad de un país centroeuropeo o nórdico para soportar un cambio de escolarización, idioma y de clima, radical y brusco, pero que desde la óptica de un menor nacido en dicho entorno también puede ser traumático, a lo que se suma la separación de su hermano y madre. Difícilmente se puede producir esa integración y la cita de la normativa protector a del menor debe ser tenida en cuenta para evitar estos traslados y retención, como la que motiva este litigio, en donde los intereses de los padres no pueden estar por encima de los intereses del menor. Por otra parte la integración del menor puede entenderse como posible en casos de largo periodo de tiempo, pero no en casos en que por unos meses la demanda se ha presentado fuera del plazo de un año. No existe, en consecuencia infracción del Convenio Europeo de Derecho Humanos ni de la jurisprudencia del TEDH al no denegar el retorno por una supuesta integración social del menor, habiendo se valorado en la sentencia recurrida las referidas circunstancias, criterio que mantenemos en esta alzada».

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  1. Administrador – Catedrático de Derecho internacional privado y Co-Director del Máster de Derecho de los negocios internacionales de la Universidad Complutense de Madrid. Miembro del Institut de Droit International, y del Instituto Hispano Luso Americano de Derecho Internacional. Doctor honoris causae por la Universidad de Córdoba (Argentina) Profesor honorario de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Académico correspondiente de la Real Academia Española de Legislación y Jurisprudencia y Miembro de las Academias Argentina de Derecho Comparado, Argentina de Derecho Internacional y Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado. Director del Anuario Español de Derecho internacional privado, de la Revista La Ley: Unión Europea y de la Revista La Ley: Mediación y Arbitraje. Autor de diversos manuales y repertorios, quince monografías y de más de dos centenares de artículos científicos sobre: Derecho internacional privado, Derecho de los negocios internacionales, Derecho económico internacional, Derecho procesal civil internacional y arbitraje comercial internacional, etc… Abogado del Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid. Socio Fundador del Gabinete Jurídico Empresarial Iprolex, S.L. (Madrid). Presidente de Tribunal arbitral, co-árbitro, árbitro ad hoc y abogado en arbitrajes internacionales e internos administrados por la CCI, CIADI, CPA, CIAM, Corte Española de Arbitraje, Corte de Arbitraje del ICAM, CIMA y CAM y en arbitrajes ad hoc. Mediador, inscrito en el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación. Vocal de la Corte de Arbitraje y Director de la Escuela de Formación de Árbitros del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Coordinador del Servicio de Mediación de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA).
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