No se estima la petición de restitución y retorno del menor a Bulgaria, por estar integrado en España desde hace dos años, escolarizado y ser su preferencia expresada en la exploración practicada (SAP Almería 2 mayo 2018)

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, de 2 de mayo de 2018, confirma la sentencia de instancia que no acogió la pretensión deducida por la parte actora, padre del menor Jesus Miguel, en aplicación del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción de Menores aprobado en La Haya el 25 de octubre de 1980, y ratificado por España mediante instrumento de 28 de mayo de 1987, y el Reglamento nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. En consecuencia acuerda no estimar la petición de restitución y retorno del menor, quien reside en España con su madre, Dª. Mariana. En esencia la resolución combatida valora especialmente el interés del menor, así destaca la situación actual del Jesus Miguel, integrado en España desde hace dos años, escolarizado y su preferencia expresada en la exploración practicada, alude a la doctrina que se recoge en la STC nº 16/2016 de 1 de febrero de 2016 y la STEDH de 6 de julio de 2010, asunto Neulinger y Shuruk. Añade la Audiencia que tuvo en “cuenta el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, en relación con el art. 11 del Reglamento del Consejo 2201/2003, de 27 de noviembre. Establece el art. 4 del primer texto legal que: ‘…’. Es por lo tanto un dato esencial para aplicar el Convenio de La Haya, y para acordar la consecuencia jurídica pretendida por el demandante, el que el menor tuviera su residencia habitual en Bulgaria antes de ser trasladado o retenido en España. Es un hecho no discutido que el menor tiene residencia habitual en España desde 1 de agosto de 2016, fecha en que fue entregado a la madre por orden las propias autoridades judiciales búlgaras. A mayor abundamiento, ya tenia concedida la madre la guarda y custodia por el Juzgado 1ª Instancia e Instrucción 3 de El Ejido de fecha 8 de Abril de 2015. Lo expuesto bastaría para rechazar la petición de restitución inmediata, la residencia habitual del menor es España. Pero es que además, el tribunal que conoció de la guarda y custodia en virtud de demanda del padre ya era incompetente por mor del art. 16 del Convenio, al disponer: ‘Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el art. 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Contratante adonde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud de este Convenio’. Cuando el padre articuló la demanda debió comunicar al Tribunal de Bulgaria la circunstancia de que el menor estaba, en ese momento, siendo retenido ilícitamente por el padre en Bulgaria. Igualmente habrá que colegir que en la actualidad existen dos resoluciones contradictorias sobre la guarda y custodia, una de un Juzgado de España que la atribuye a la madre y otra, la que se pretende hacer valer en estos autos, dictada por un Tribunal búlgaro, lo cual excede del objeto de esta litis limitada a declarar la ilicitud o no de la retención o si esta existe. Por ultimo y no menos importante, hay que valorar el interés superior del menor, que especialmente se ha tenido en cuenta por la Juez a quo, habiendo sido explorado. Así lleva dos años escolarizado en España, con relaciones de amistad e integrado en su centro escolar, manifestando la voluntad de seguir en España, elementos que aconsejarían en todo caso no acceder a la petición del actor. Todo ello, sin perjuicio de la decisión final de guarda y domicilio del menor que deberá de ser acordada por el Tribunal que corresponda. En definitiva, entendemos que la resolución apelada se ajusta adecuadamente a lo establecido en los preceptos señalados del Convenio, procediendo su confirmación, con desestimación del presente recurso”.

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