Declaración de la existencia del traslado y retención ilícita de una de una menor y resolución de restitución o retorno a Rumanía (SAP Murcia 24 mayo 2018)

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, de 24 de mayo de 2018,  confirma la restitución o retorno de la menor Carina de 4 años de edad hija de los litigantes, a su país de origen Rumanía, por considerar que ha sido retenida ilícitamente en España por su madre. De acuerdo con la Audiencia “hemos de desestimar los demás motivos de apelación formulados referidos a la infracción de los arts. 3 del Convenio de la Haya de 25 octubre 1980 y art. 2, ap. 11 del Reglamento 2201/2003 así como la doctrina sobre el superior interés del menor en conexión con la Ley Orgánica de Protección del Menor y con la Convención sobre los derechos del niño. Se alega en el recurso que para la aplicación del Convenio de la Haya y en concreto para determinar la existencia o no de traslado y retención ilícita de un menor, se requiere que el progenitor que solicita su restitución sea titular separada o conjuntamente del derecho sobre el cuidado del menor. Manifiesta la parte recurrente que en este caso la Sra. Valentina es quien tiene atribuida la guarda y custodia de la hija, por lo que no podría entenderse que con su conducta haya incurrido en esa retención o traslado ilícito que la sentencia de instancia declara. Este Tribunal no comparte tal planteamiento. El art. 3 del Convenio de la Haya establece que (…). El artículo 2, ap. 11 Reglamento 2201/2003 entiende por traslado o retención ilícita… “…”. En este caso, la decisión judicial ahora impugnada declarando la existencia del traslado y retención ilícita de la menor Carina, responde correctamente a la normativa mencionada. Téngase en cuenta que en efecto el Sr. Sabino , contrariamente a lo manifestado en el recurso, goza de plena legitimación para el ejercicio de la acción entablada. Y ello porque el hecho de que sea la madre de la menor quien tenga atribuida en exclusiva la custodia de la hija, no constituye óbice alguno al respecto, por cuanto el Sr. Sabino conserva la patria potestad sobre su hija, al no constar que haya sido suspendido en su ejercicio ni privado de la misma. Precisamente la sentencia de este Tribunal de 10 julio 2016 que la recurrente alega como fundamento de su pretensión, se pronuncia favorable a la existencia de traslado y retención ilícita porque el padre del menor que solicita el amparo del Convenio de la Haya, ostenta conjuntamente con la recurrente la patria potestad del menor, como efectivamente acontece en este caso. Procede por lo expuesto la desestimación de la pretendida infracción del artículo 3 del Convenio de la Haya y artículo 2 apartado 11 del Reglamento 2201/2003 (…). Finalmente, también debemos desestimar el último motivo de apelación planteado relativo a la infracción del art. 13 del Convenio de la Haya . Se alega la concurrencia de algunas de las causas de oposición a la ilicitud de traslado que menciona el citado precepto, en concreto se hace referencia a la violencia física y verbal ejercitada por el Sr. Sabino contra la recurrente. Como fundamento de tal pretensión se aportan determinados documentos referidos a un procedimiento judicial tramitado en Rumanía que, según  alega la recurrente, contiene referencias explícitas sobre ese maltrato producido constante el matrimonio y con posterioridad. Sin embargo, entiende este Tribunal que tal motivo de recurso no puede encontrar acogida en esta apelación. El art. 13 del Convenio de la Haya establece: “…”. En este caso y conforme a lo alegado en el recurso, la parte recurrente plantea el motivo de oposición previsto en el apartado b) de dicho precepto. Es decir… ” grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”. Sin embargo, la parte recurrente a quien incumbe la carga de la prueba, no ha conseguido acreditar, como así le exige el citado art. 13, la realidad de ese riesgo grave físico o psíquico para la menor. En efecto, los documentos judiciales aportados refieren la existencia de un evidente conflicto personal entre uno y otro progenitor con recíprocas imputaciones y reproches, pero en modo alguno esos datos permiten fundamentar con éxito que esa situación sea determinante de que el retorno de la menor a Rumanía la exponga a un peligro grave físico o psíquico. Obsérvese que ninguna prueba se ha aportado que permita al menos presumir de manera fundada ese grave riesgo para la menor. Téngase en cuenta además, como así consta acreditado y no cuestionado por la recurrente, que aquella inicial orden de protección acordada en dicho asunto en favor de la Sra. Valentina , quedó después sin efecto. Y si bien, como se dice en el recurso, ello no supone la negación de los hechos denunciados, sí permite en cambio deducir la existencia de indicios acerca de la ausencia de un peligro real para la víctima, así como el efectivo cumplimiento por el denunciado de dicha orden de protección. Consta asimismo acreditado que ese traslado de la menor con su madre, declarado ilícito, respondía a que el actual marido o compañero de la Sra. Valentina reside en España y, no por el contrario, a una decisión forzada de la Sra. Valentina de salvaguardar el superior interés de la menor, ante un posible riesgo grave para su integridad física o psíquica, derivado de ese conflicto reiterado entre ambos progenitores, o de una probada conducta agresiva del progenitor paterno, que según declaró la Sra. Valentina en el acto del juicio, nunca se había producido. Cabe añadir finalmente, que las recíprocas denuncias posteriores en España en modo alguno alcanzan a desvirtuar lo ya manifestado. En todo caso, es un episodio más derivado de la conflictividad personal existente, que se revelan ineficaces para fundamentar, como pretende, sin éxito, la parte recurrente, la estimación de la excepción prevista en el art. 13 del Convenio a la restitución de la menor. Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo de apelación y por tanto también la desestimación del presente recurso”.

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