La Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, de 15 de septiembre de 2022, recurso nº 275/2022 (ponente: Amaya Galán Pérez) confirma la decisión de instancia que declaró que la retención en España del menor Armando por parte de su madre Dª. Marisa no son ilícitos y que no procede por Dª Marisa el retorno y restitución del menor referido a D. Carlos Alberto en Estados Unidos.  Según la Audiencia:

«(…) La sentencia ahora recurrida, después de analizar la normativa aplicable al caso, Capítulo IV bis en el Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, arts.s 778 quater a 778 sexies, en una aspecto procesal, y el Convenio de la Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25 de octubre de 1980, ratificado por España, declara que la retención del menor Armando no es ilícita de conformidad con la regulación del citado Convenio, sin que proceda su restitución. Para llegar a dicha conclusión se basa en la redacción del art. 3 del citado Convenio que recoge cuando la retención de un menor se puede considerar ilícita, lo que conllevaría que se deba proceder a su restitución. Dicho precepto dispone lo siguiente «El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: 2 a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado». Teniendo en cuenta dicho precepto, la sentencia concluye que no resulta acreditado que el padre del menor tenga atribuida la custodia del menor con los requisitos previstos en dicho precepto, que exige que una atribución de pleno derecho, una decisión judicial o administrativa o un acuerdo vigente según el Derecho del Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención. En el presente caso, tal y como razona la sentencia recurrida, no consta que la custodia del menor se haya atribuido al recurrente en ninguna de dichas formas. Sólo consta un documento, documento cuatro que acompaña al escrito de demanda, de fecha 9 de enero de 2018, escritura pública en la que la madre del menor delega la custodia y cuidado del menor, otorgada en la ciudad de Pereira, Colombia. Así, dicho documento no se puede incardinar en ninguno de los supuestos de atribución de custodia que supondría que la retención del menor es ilícita. No se trata de una decisión judicial o administrativa, ni de una atribución de pleno derecho. Podría tratarse, en su caso, de un acuerdo, pero la parte actora no ha acreditado que dicho acuerdo este legalmente reconocido como válido para la atribución de la custodia en Estados Unidos, lugar en el que residía el menor. Es el instante del procedimiento el que debe acreditar que tiene atribuida la custodia del menor, y dicho documento, otorgado en Colombia, sin que conste que se haya homologado o reconocido en Estados Unidos es insuficiente para considerar que la custodia fue atribuida al recurrente. Es esta la ratio decidendi de la sentencia recurrida, la falta de acreditación de la atribución de la custodia en los términos establecidos en el artículo 3 del Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, y dicho pronunciamiento no ha sido recurrido por el recurrente, por lo que ello sería suficiente, sin necesidad del análisis realizado para la confirmación de la resolución recurrida, ya que el fundamento de la resolución ha alcanzado firmeza. El recurso de apelación se dirige a los argumentos vertidos por la sentencia, tal y como refleja dicha resolución, a mayor abundamiento, pero que no determinan el fallo de la misma, y que se dirigen a reflejar el arraigo del menor en España. Así, se opone a que la madre tenga habilidades para cuidar al menor, a que el padre tenga antecedentes penales, a la interpretación y valoración de la exploración del menor… todos ellos argumentos que no suponen el fundamento de la decisión, sino que el Juez de instancia utiliza para apoyar la decisión ya tomada considerando que la retención de Armando no es ilícita. Ello debe conllevar la desestimación del presente recurso».