La Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 9 de enero de 20255 (Jueces: Koch, Schwonke, Feddersen, Schmaltz, Wille ), confirma la decisión dictada por el Tribunal Superior Regional, que había desestimado la pretensión de la parte actora. En su resolución, el Bundesgerichsthof reafirmó los fundamentos esenciales que avalaron la validez de la cláusula de arbitraje, subrayando la autonomía del convenio arbitral, el alcance limitado del control judicial previo y la salvaguarda del orden público como límite último.

Antecedentes

El presente asunto versó sobre un contrato tipo suscrito entre dos sociedades mercantiles para la ejecución de una planta de energía solar en territorio neerlandés. Dicho contrato incorporaba una cláusula penal, limitando la penalización al diez por ciento del importe neto contractual, y preveía la resolución de controversias mediante arbitraje, conforme al Reglamento del Instituto Alemán de Arbitraje (DIS), con sede en Berlín y sometimiento al Derecho alemán como normativa aplicable. Resulta relevante destacar que un ap. específico de la cláusula compromisoria excluía expresamente la aplicación de las disposiciones alemanas sobre condiciones generales de contratación, esto es, los arts. 305 a 310 del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).

Surgida la controversia, la parte demandante promovió un procedimiento arbitral, reclamando el pago de las prestaciones ejecutadas, en tanto que la parte demandada formuló una reconvención por defectos de ejecución, retrasos y aplicación de la penalidad contractual. Con anterioridad a la constitución del tribunal arbitral, la parte actora había interpuesto una solicitud con fundamento en el art. 1032, ap. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil alemana (ZPO), ante el Tribunal Superior Regional de Berlín. Dicha previsión permite a cualquiera de las partes en un convenio arbitral instar a la jurisdicción estatal a pronunciarse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del arbitraje, siempre que la petición se formule antes de la constitución del tribunal arbitral, aun cuando el procedimiento arbitral ya se haya incoado. La parte solicitante solicitó que se declarase la invalidez de la cláusula arbitral, sosteniendo que la exclusión de la normativa alemana sobre condiciones generales de contratación impediría al tribunal arbitral realizar un control adecuado de la cláusula penal, lo que, a su juicio, podría desembocar en la aplicación de una disposición que, de otro modo, resultaría nula conforme al Derecho alemán, viciando así la validez de la cláusula compromisoria en su conjunto.

El Tribunal Superior Regional desestimó la pretensión y, mediante sentencia de 9 de enero de 2025, el Tribunal Supremo Federal confirmó la decisión en alzada.

Apreciaciones del Tribunal Supremo Federal

El Tribunal Supremo Federal reafirmó la autonomía e independencia del acuerdo arbitral respecto de las restantes estipulaciones contractuales. En tal sentido, precisó que la validez de la cláusula compromisoria no se ve comprometida por la eventual invalidez o inaplicabilidad de disposiciones accesorias del contrato, incluidas aquellas que excluyen la normativa alemana sobre condiciones generales. Aun en el supuesto de que dicha exclusión resultase inválida, la cláusula de sumisión a arbitraje conservaría su eficacia, con independencia de su naturaleza como estipulación predispuesta o negociada individualmente entre las partes.

Asimismo, el órgano jurisdiccional puntualizó, además, que en el marco del procedimiento previsto en el art. 1032, ap. 2, del ZPO, la revisión de la jurisdicción estatal se circunscribe a la validez y eficacia del convenio arbitral, sin extenderse a la elección del Derecho sustantivo ni a las reglas materiales del contrato principal. La determinación de la ley aplicable al fondo de la controversia corresponde, en exclusiva, al tribunal arbitral una vez constituido, siendo este quien habrá de pronunciarse sobre la validez o inaplicabilidad de la exclusión de la normativa sobre condiciones generales.

Finalmente, el Tribunal Federal recordó que, si bien asiste a las partes una amplia libertad para modular la aplicación de la normativa sobre condiciones generales en sede arbitral, tal libertad no resulta ilimitada. Un laudo que condujese a resultados contractuales manifiestamente inadmisibles o contrarios a los principios esenciales de justicia podría ser anulado o denegada su ejecución por contravenir el orden público alemán. De este modo, se preserva la coherencia del sistema y la protección de los principios fundamentales de equidad.

De acuerdo con el Tribunal Supremo Federal

[…]

35. dd) Si la cláusula contenida en el ap. 28.3 del contrato suscrito entre las partes hubiera sido negociada individualmente conforme a lo previsto en el art. 305, ap. 1, frase 3 del BGB, las consecuencias jurídicas derivadas de la invalidez de la disposición procedimental establecida en el ap. 28.3 (v) del contrato habrían de determinarse de acuerdo con el art. 139 del BGB. Aun en tal supuesto, la sumisión a la jurisdicción arbitral prevista en el ap. 28.3 (i) del contrato conservaría su vigencia.
36. (1) Conforme al art. 139 del BGB, la nulidad de una parte de las disposiciones contractuales solo conlleva la nulidad del negocio jurídico en su conjunto cuando no pueda presumirse que dicho negocio se habría celebrado igualmente sin la parte declarada nula. La nulidad parcial se produce, principalmente, cuando tras la supresión del elemento inválido subsiste un contenido contractual que, por sí solo, conserva sentido (vid. BGH, sentencia de 8 de febrero de 2019 – V ZR 176/17, NJW 2019, 2016 [juris párr. 25]). La escisión entre una parte válida y otra inválida requiere, además, la existencia de indicios específicos que, más allá de consideraciones generales de equidad, permitan concluir que tal escisión se corresponde con lo que las partes habrían estipulado de haber conocido la nulidad de su acuerdo (vid. BGH, sentencia de 17 de octubre de 2008 – V ZR 14/08, NJW 2009, 1135 [juris párr. 14]). Así ocurre en el presente caso.
37. (2) El Tribunal Superior de Berlín constató que no se desprendía que la cláusula arbitral debatida, recogida en el ap. 28.3 (i), hubiera quedado supeditada a la validez de cada una de las disposiciones procedimentales particulares. La solicitante pretendió inicialmente suprimir por completo el ap. 28.3, pero finalmente lo aceptó tras el intercambio de comentarios, teniendo en cuenta la dimensión transfronteriza del contrato y la utilización de documentación en lengua inglesa. Este acuerdo se adoptó con independencia de la cuestión relativa a la aplicabilidad del régimen de condiciones generales (AGB). El núcleo de la estipulación radicaba en la cláusula compromisoria original establecida en el ap. 28.3 (i), y no en las disposiciones procedimentales accesorias, por lo que la independencia de la cláusula arbitral frente a la regulación procedimental y a la cláusula de elección de ley no se ve comprometida (sobre la distinción entre convenio arbitral y reglamentación procedimental, vid. también BGH, auto de 19 de abril de 2018 – I ZB 52/17, SchiedsVZ 2019, 41 [juris párr. 23]; Zöller/Geimer, ZPO, 35ª ed., § 1029 ZPO párr. 11; sobre la validez de la cláusula arbitral pese a la invalidez de disposiciones procedimentales, vid. también OLG Frankfurt, NJW-RR 2010, 788 [juris párr. 19]; véase también BGHZ 202, 168 [juris párr. 11]).
38. Las partes expresaron asimismo, mediante la inclusión de la cláusula de salvaguardia contenida en el ap. 30 del contrato, su voluntad de que, en caso de duda, no se pretendiera la nulidad total del contrato ni de la cláusula en cuestión (vid. para un contrato matrimonial, BGH, auto de 29 de noviembre de 2023 – XII ZB 531/22, NJW 2024, 827 [juris párr. 2]).
39. g) Las decisiones del Tribunal Supremo Federal dictadas con anterioridad a la reforma del derecho procesal arbitral por Ley de 22 de diciembre de 1997 (Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz, BGBl. I p. 3224), concretamente las sentencias de 18 de diciembre de 1958 (II ZR 351/56, BGHZ 29, 120 [juris párrs. 27 y ss.]) y de 10 de octubre de 1991 (III ZR 141/90, BGHZ 115, 324 [juris párrs. 28–40]), relativas a la invalidez de una cláusula arbitral insertada en condiciones generales de contratación, no desvirtúan la presente apreciación. En dichos precedentes, el Tribunal Supremo fundamentó su criterio, principalmente, en el riesgo de que un tribunal arbitral no integrado necesariamente por juristas no garantizase la correcta aplicación del Derecho sustantivo, eludiéndose de ese modo normas legales imperativas. Tal riesgo no concurre, sin embargo, en el caso que nos ocupa (vid., sobre la composición del tribunal arbitral, BeckOGK.BGB/Fehrenbach, edición al 1 de noviembre de 2024, § 307 Schiedsgerichtsklausel párr. 74; de forma crítica respecto de la resolución de 1991, Schlosser en Stein/Jonas, ZPO, 23ª ed., § 1029 párr. 46; MünchKomm.ZPO/Münch § 1059 párr. 20; sobre la distinción, vid. también OLG Koblenz, auto de 23 de abril de 2010 – 1 U 833/09, juris párr. 9; OLG Frankfurt, auto de 26 de enero de 2015 – 26 SchH 13/14, juris párr. 20). La neutralidad del tribunal arbitral se encuentra garantizada mediante la aplicación del Reglamento de Arbitraje de la DIS, que en su art. 11 establece que, en caso de falta de acuerdo entre las partes, un árbitro único será designado por el Comité de Nombramientos de la DIS. Por ello, tal como ya señaló el Tribunal Superior de Berlín, existe la garantía de una composición del tribunal con un árbitro suficientemente cualificado.
40. En lo que respecta a la cuestión de si una eventual invalidez de una regla procedimental incide en la validez del convenio arbitral, ha de tenerse en cuenta, además, que la Ley de Enjuiciamiento Civil contemplaba, con anterioridad a la reforma del derecho procesal arbitral, en su antigua redacción del § 1025 ap. 2 ZPO, que los defectos de las estipulaciones procedimentales podían afectar a la validez del convenio arbitral. Conforme a tal previsión, el convenio arbitral se consideraba inválido cuando una de las partes aprovechaba su posición económica o social de superioridad para imponer a la otra su aceptación, introduciendo disposiciones que le confirieran una ventaja procesal, especialmente en la designación o recusación de árbitros. Sin embargo, el legislador suprimió esta disposición sin sustitución mediante la citada Ley de Reforma, dejando claro que, en principio, la validez de la cláusula arbitral es independiente de la eficacia de las disposiciones contractuales relativas al procedimiento arbitral (vid. Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Reforma del Derecho Procesal Arbitral, BT-Drucks. 13/5274, pp. 34 y 39; BGH, auto de 18 de junio de 2014 – III ZB 89/13, SchiedsVZ 2014, 254 [juris párr. 10]).
41. h) Contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, la valoración aislada de la cláusula arbitral contenida en el ap. 28.3 (i) en el procedimiento previsto en el § 1032 ap. 2 ZPO no implica que la cláusula de elección de ley del ap. 28.3 (v) quede fuera de todo control (arbitral o judicial). Corresponde al tribunal arbitral examinar la validez de la cláusula de elección de ley contenida en el ap. 28.1 en relación con el ap. 28.3 (v) del contrato.
42. En un eventual procedimiento de execuátur o de anulación podría plantearse, como motivo de anulación, lo dispuesto en el § 1059 ap. 2 número 2 letra b ZPO, si el reconocimiento o ejecución del laudo arbitral condujera a un resultado contrario al orden público (ordre public). Con independencia de que la normativa de condiciones generales forme parte del ordre public alemán, el reconocimiento o la ejecución de un laudo podrían vulnerar dicho orden público si, por la inaplicación de tal normativa en sede arbitral, se llegase a mantener una disposición contractual cuyo origen ya no pueda considerarse expresión de la autonomía de la voluntad de las partes o que produzca consecuencias contractuales claramente inaceptables (vid. Pfeiffer, NJW 2012, 1169, 1173; Hahnefeld/Wittinghofer, SchiedsVZ 2005, 217, 223 con nota 47, citando a Schlosser, BB 1992, Suplemento 15 al nº 28, p. 24; Schlosser en Stein/Jonas, op. cit., § 1029 párr. 46).

 

43. 3. En consecuencia, la impugnación formulada por la parte solicitante debía ser desestimada, con imposición de costas conforme al art. 97, ap. 1, de la ZPO.