La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección Quinta, de 6 de noviembre de 2024, recurso 7691/2024 (ponente: Carlos Lesmes Serrano) declara que ha lugar al recurso de casación, anulando la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga), por la que se revocaba la sentencia de 5 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga que había estimado el recurso frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 27 de diciembre de 2017, confirmada en alzada por otra de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 14 de marzo de 2018, que acordó su devolución al amparo del artículo 58.3 b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

De conformidad con la presente decisión:

“(…) Los términos en los que está planteado el debate procesal son claros, como hemos visto en los anteriores fundamentos, y consisten en determinar los efectos del simple anuncio de la voluntad de solicitar asilo en territorio nacional en relación con el procedimiento de expulsión o devolución. Para la parte recurrente los efectos han de serlos mismos que los que se derivan de la presentación formal de la solicitud de asilo, mientras que para el Abogado del Estado no pueden serlo por no estar contemplado así ni en la ley española ni en la normativa comunitaria.

Veamos que dicen estas normas.

El Título II de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria está dedicado a las reglas procedimentales para el reconocimiento de la protección internacional. El Capítulo I, bajo el epígrafe «De la presentación de la solicitud», dedica 7 preceptos (arts. 16 a 22) a este trámite, que es el que inicia el procedimiento (art. 17.1).

Según el artículo 16.3 es la presentación de la solicitud la que conlleva la valoración de las circunstancias determinantes del reconocimiento de la condición de refugiado, así como de la concesión de la protección subsidiaria.

El artículo 17 establece la forma de presentación de la solicitud que ha de ser mediante comparecencia personal de los interesados que soliciten protección en los lugares que reglamentariamente se establezcan, o en caso de imposibilidad física o legal, mediante persona que lo represente. Esta comparecencia ha de realizarse sin demora y en todo caso en el plazo máximo de un mes desde la entrada en el territorio español o, en todo caso, desde que se produzcan los acontecimientos que justifiquen el temor fundado de persecución o daños graves.

La solicitud se formaliza mediante entrevista personal que se realizará siempre individualmente.

El artículo 18 establece, para lo que aquí interesa, que el solicitante de asilo, presentada la solicitud, tiene, entre otros derechos, el de la suspensión de cualquier proceso de devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante y el artículo 19 añade que, solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva la solicitud o esta sea inadmitida.

Como es de ver, en la legislación española la solicitud que inicia el procedimiento para el reconocimiento de la protección internacional está rodeada de ciertas formalidades: debe hacerse a través de una comparecencia personal, en lugar reglamentariamente establecido y mediante la práctica de una entrevista.

Cuando estas formalidades no se han cumplido, como es el caso de autos, se interpreta que no pueden producirse los efectos suspensivos del procedimiento de devolución tal como hemos interpretado en los fundamentos anteriores, de manera que se considera por la Sala de instancia que la decisión de la Administración de acordar la devolución de D. Rogelio al amparo del artículo 58.3 b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, pese a haber anunciado su intención de solicitar asilo, era correcta.

Al objeto de decidir la cuestión casacional, que exige precisar si la suspensión del procedimiento de expulsión debe producirse también desde que se manifieste también la intención de solicitar protección internacional aunque aún no se haya formalizado la solicitud de la protección internacional, hemos de acudir a la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, Directiva que es de refundición de otras anteriores y de fecha posterior a nuestra ley de asilo por lo que debe inspirar la interpretación de los preceptos de ésta.

En el considerando 26 de la norma europea ya se contempla que, con vistas a garantizar un acceso efectivo al procedimiento de examen, los funcionarios que entren en primer lugar en contacto con personas que busquen protección internacional, en particular aquellos que lleven a cabo labores de vigilancia de las fronteras terrestres o marítimas o que realicen controles fronterizos, deben recibir la información oportuna y una formación adecuada sobre cómo reconocer y tratar solicitudes de protección internacional, entre otros, tomando en consideración las directrices pertinentes elaboradas por la EASO. Deben ser capaces de proporcionar a los nacionales de terceros países o personas apátridas que se encuentren en el territorio, con inclusión de la frontera, las aguas territoriales o las zonas de tránsito de los Estados miembros, y que formulen una solicitud de protección internacional, la información pertinente sobre dónde y cómo deben presentarse las solicitudes de protección internacional. Si dichas personas se encuentran en las aguas territoriales de un Estado miembro deben ser desembarcadas en tierra para que sus solicitudes se examinen de conformidad con la Directiva.

A lo anterior añade el siguiente considerando (el 27) que, dado que los nacionales de terceros países y las personas apátridas que hayan expresado su deseo de solicitar protección internacional son solicitantes de protección internacional, deben cumplir las obligaciones y gozar de los derechos contemplados en la presente Directiva y en la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional. Para ello, los Estados miembros deben inscribir cuanto antes el hecho de que estas personas son solicitantes de protección internacional.

Como es de ver en estos considerandos, la expresión del deseo de solicitar protección internacional, aun cuando dicha expresión se realice ante los funcionarios que entren en primer lugar en contacto con personas que busquen protección internacional, en particular aquellos que lleven a cabo labores de vigilancia de las fronteras terrestres o marítimas o que realicen controles fronterizos, como es nuestro caso, se quiere equiparar a los efectos de gozar de los derechos contemplados en la Directiva a la formal presentación de la solicitud de protección internacional.

Por su parte, en el apartado de definiciones del artículo 2 de la Directiva, se limita a indicar que se entiende por «solicitud» o «solicitud de protección internacional» como la mera petición de protección formulada a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o apátrida que puede presumirse aspira a obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria, sin someter dicha petición a formalidad alguna.

El capítulo II, dedicado a los principios y garantías fundamentales, dedica su artículo 6 al «acceso al procedimiento», en el que se indica que este puede tener lugar cuando una persona formule su solicitud de protección internacional a una autoridad competente, aunque admite, a continuación, que dicha solicitud de protección internacional también se puede formular ante otras autoridades pese a que no sean las competentes para registrarlas tales como policía, guardias de fronteras, autoridades de inmigración y personal de los centros de internamiento.

En definitiva, la Directiva parte de un principio antiformalista y anuda las garantías derivadas de la petición de protección internacional -como es la suspensión del procedimiento de expulsión- al mero hecho de que esa voluntad se ponga de manifiesto ante determinadas autoridades, aunque no sean las competentes para su tramitación, como singularmente acontece cuando se anuncia la voluntad de solicitar dicha protección ante policías o guardias de frontera.

Por ello hemos de dar razón al recurrente de que la mera manifestación de voluntad por parte del interesado de solicitar protección internacional ante policías o guardias de frontera impide que se dicte una orden de devolución.

La respuesta a la cuestión casacional debe ser positiva, en el sentido de que la suspensión del procedimiento de expulsión debe producirse desde que se manifieste la intención de solicitar protección internacional ante autoridades públicas tales como policía, guardias de fronteras, autoridades de inmigración y personal de los centros de internamiento, aunque no sean las competentes para tramitar el procedimiento”.