El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de 11 de abril de 2024 , recurso nº 58/2024 (ponente: Ana Isabel Moreno Galindo) confirma la decisón de instancia que declaró la falta de competencia territorial del órgano judicial entendiendo que la competencia corresponde a los Tribunales franceses, en base a la siguiente normativa: – art. 22 quater de la LOPJ. – arts. 3, 8 y 9 del Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003. – art. 769 LEC. Entiende la Audiencia Provincial que paraa determinar la competencia judicial internacional en un divorcio de los tribunales españoles, debemos acudir al Reglamento (UE) 2201/2003 de 27 de noviembre del Consejo, ya que el Reglamento 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucion de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustraccion internacional de menores, el cual modifica diversos aspectos del anterior Reglamento entró en vigor el 1 de agosto de 2022 y la demanda se presentó con anterioridad el 11 de abril de 2022. Por otra parte indicar que en esta materia no es aplicable la LOPJ, como tampoco el art. 769 LEC, en la medida que para determianr la norma aplicable a los efectos de fijar la competencia y jurisdicción internacional de los Tribunales Españoles, debe estarse al principio de jerarquía normativa recogido en el art. 96 CE y en el art. 21 LOPJ, modificado por LO 7/2015, de 21 de julio, y en el propio art. 22 quater LOPJ, precepto éste que solo es aplicable cuando no sean de aplicación ninguno de los instrumentos jerárquicamente superiores a él, como lo es el Reglamento 2201/2003. De acuerdo con el presente Auto:
«(…) II.- Para determinar la competencia judicial internacional en un divorcio de los tribunales españoles, debemos acudir al Reglamento (UE) 2201/2003 de 27 de noviembre del Consejo, ya que el Reglamento 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucion de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustraccion internacional de menores, el cual modifica diversos aspectos del anterior Reglamento entró en vigor el 1 de agosto de 2022 y la demanda se presentó con anterioridad el 11 de abril de 2022. Por otra parte indicar que en esta materia no es aplicable la LOPJ, como tampoco el art. 769 LEC, en la medida que para determianr la norma aplicable a los efectos de fijar la competencia y jurisdicción internacional de los Tribunales Españoles, debe estarse al principio de jerarquía normativa recogido en el art. 96 CE y en el art. 21 LOPJ, modificado por LO 7/2015, de 21 de julio, y en el propio art. 22 quater LOPJ, precepto éste que solo es aplicable cuando no sean de aplicación ninguno de los instrumentos jerárquicamente superiores a él, como lo es el Reglamento 2201/2003.
Tan solo en defecto de normativa comunitaria o convencional, como dispone el art. 2 de la Ley 29/2015 de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, será de aplicación la normativa interna, siendo incuestionable que el Derecho de la Unión Europea goza de primacía sobre el Derecho Nacional, y así lo estableció expresamente el TJUE en Resolución, entre otras, de 15 de julio de 2010, Asunto C-256/09.
III.- El citado Reglamento en su artículo 1 establece su ámbito de aplicación, siendo de aplicación a diversas materias civiles, entre ellas los litigios sobre la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental, pudiendo incluir en particular, el derecho de custodia y el derecho de visitas, siendo éste el ámbito de aplicación que aquí nos ocupa, pues los Sres. Fernando y Debora presentaron demanda de regulación de relaciones de hijos no matrimoniales solicitando la aprobación judicial del convenio suscrito de mutuo acuerdo.
Los criterios para fijar la competencia de los tribunales españoles en caso de responsabilidad parental, se prevén en el Capítulo Segundo, Sección Segunda, y así, el Artículo 8 trata sobre la competencia general:
«1. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se acuda al órgano jurisdiccional.
2. El apartado 1 del presente artículo estará sujeto a lo dispuesto en los artículos 9, 10 y 12.»
Es decir, la competencia, en general, para conocer de los asuntos atinentes a la responsabilidad parental se atribuye a los tribunales del Estado miembro donde el menor resida habitualmente cuando se acuda al órgano jurisdiccional, salvo lo dispuesto en los arts. 9, 10 y 12, esto es, cuando un menor cambie legalmente la residencia de un Estado miembro a otro, en el caso de sustracción de menores y supuestos de prórroga de la competencia.
En este caso, los menores han tenido en todo momento su residencia habitual en Francia, por lo que la competencia para conocer de la demanda presentada correspondera a los Tribunales franceses, dado que no nos encontremos ante ninguna de las excepciones previstas en los arts. 9 y 10, y tampoco en el art. 12 pues el mismo viene referido a los supuestos de demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial, que, como hemos dicho, no es el caso ante el que nos encontramos.
El Reglamento no ofrece en sus articulos una definición de lo que haya de entenderse como residencia habituaal del menor, pero en este caso es la propia parte recurrente la que reconoce, y aporta prueba que lo acredita, que los menores han tenido su residencia en el país vecino desde que nacieron.
IV.-Cosa distinta es que la demanda se hubiese presentado con posterioridad al 1 de agosto de 2022, pues, como hemos indicado anteriormente, es en dicha fecha cuando entró en vigor el Reglamento 2109/1111, de 25 de junio, cuyo artículo 10 dispone: » Elección del órgano jurisdiccional:
«1. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro tendrán competencia en materia de responsabilidad parental cuando se cumplan las siguientes condiciones: a) cuando el menor esté estrechamente vinculado a ese Estado miembro, en especial por el hecho de que: i) al menos, uno de los titulares de la responsabilidad parental tenga en él su residencia habitual;
ii) dicho Estado miembro es la antigua residencia habitual del menor, o
iii ) el menor es nacional de dicho Estado miembro;
b) cuando las partes, así como cualquier otro titular de la responsabilidad parental:
i) han convenido libremente en la competencia, al menos en el momento de presentar el asunto ante el órgano jurisdiccional; o
ii) han aceptado expresamente la competencia durante dicho procedimiento y el órgano jurisdiccional se ha asegurado de que todas las partes han sido informadas de su derecho a no aceptar la competencia; y
c) el ejercicio de la competencia responde al interés superior del menor.
2. Las partes afectadas deben manifestar por escrito, fechar y firmar el acuerdo de elección de foro en virtud del apartado 1, letra b), o hacerlo constar en el acta judicial con arreglo al Derecho y el procedimiento nacionales. Se considerará realizada por escrito toda comunicación efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo.
Las personas que pasen a ser partes en el procedimiento tras la presentación de la demanda ante el órgano jurisdiccional podrán dar su consentimiento con posterioridad. De no haber oposición expresa, se considerará que existe consentimiento implícito.
3. Salvo acuerdo contrario de las partes, la competencia ejercida en el apartado 1 cesará:
a) en cuanto la resolución dictada en el procedimiento ya no sea susceptible de recurso ordinario; o
b) en cuanto hayan concluido los procedimientos por otras razones.
4. La competencia otorgada en el apartado 1, letra b), inciso ii), será exclusiva».
Posibilidad ésta no contemplada en el Reglamento anterior que es de aplicación en el caso que nos ocupa tal y como hemos expuesto y razonado anteriormente, por lo que aún cuando los dos menores son nacionales españoles y que los progenitores, mediante la presentación de la demanda ante el Juzgado de Irún, convienen expresamente que la competencia para conocer del asunto corresponda a un órgano judicial español, se debe entender que la competencia territorial internacional corresponderá a los órganos judiciales franceses pues lo dispuesto en el Convenio de aplicación es de caracter prioritario respecto de las normas nacionales
