La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trigesimoprimera, de 4 de julio de 2024, recuso nº 351/2024 (ponente: Emelina Santana Pérez) estima un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra una sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, en el proceso de modificación de medidas con relación ahijos no matrimoniales, atribuyendo a la madre, la guarda y custodia del hijo común y determinado que ambos progenitores mantendrán la titularidad compartida de la patria potestad, si bien mientras que el padre siga residiendo fuera de España. DE conformidad con esta sentencia:
«(…) En relación a las medidas relativas a la responsabilidad parental, debe aplicarse en orden a valorar la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles, el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores (en adelante, el «RB II ter»).
El criterio general de competencia es la residencia habitual de los menores, conforme al art. 7 del mismo, que establece que «Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se acuda al órgano jurisdiccional».
De esta forma, España es competente puesto que Francesco tiene en España su residencia habitual en España donde ha nacido. En consecuencia, los tribunales españoles tienen competencia para conocer de dichas medidas.
En cuanto a la ley aplicable, en materia de responsabilidad parental, la norma de conflicto fijada en el art. 9.6 del C. Civil establece que «La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este artículo»,resultando aplicable la ley española conforme al art. 15 del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996, en vigor en nuestro país desde el 1 de enero de 2011.
Teniendo en cuenta lo anterior, debemos analizar los pronunciamientos impugnados.
El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación, alegando como motivos de recurso que no se ha valorado la existencia de un cambio de circunstancias y custodia del menor, ya que Francesco , de 15 años, vive con su madre en España desde hace un año, debido a que el padre, quien tenía la custodia, se mudó a EEUU; hechos que considera acreditados por la declaración de la madre y del hijo en el juicio. Alega que el interés superior del menor es que se otorgue la guarda y custodia a la madre y el ejercicio exclusivo de la patria potestad en temas sanitarios, escolares y administrativos, en interés del menor.
Efectivamente, de las pruebas practicadas, en particular del interrogatorio de Dña. Kristel , y de la audiencia del menor, nacido el … /2007, queda evidenciado que, desde finales del año pasado, el padre se fue a vivir a Estados Unidos, donde reside otra de sus hijas, quedándose Francesco con la madre. Según el testimonio de ambos, el hijo ha estado viviendo en Madrid con el padre. Difieren en la fecha desde la que vivió con él ya que según el menor lo hizo desde 2017 y según la madre, desde 2020 en que ella regresó a Ecuador a ver a una hija y se tuvo que quedar allí ante la pandemia del Covid, regresando en 2021. En todo caso, es indiferente a los efectos del presente recurso.(…)»
«(…) De la pensión de alimentos.
En relación a la reclamación de alimentos, debemos aplicar para valorar la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles, el Reglamento (CE) nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008,relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos (en adelante, el «Reglamento 4/2009»), el cual, en su artículo 3 establece que:
«Serán competentes para resolver en materia de obligaciones de alimentos en los Estados miembros:
a) el órgano jurisdiccional del lugar donde el demandado tenga su residencia habitual, o
b) el órgano jurisdiccional del lugar donde el acreedor tenga su residencia habitual, o
c) el órgano jurisdiccional competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción relativa al estado de las personas, cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes, o
d) el órgano jurisdiccional competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción relativa a la responsabilidad parental, cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes».
El Reglamento 4/2009 es aplicable a todos los procedimientos judiciales incoados, transacciones judiciales aprobadas o celebradas y documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados a partir del 18 de junio de 2011, por lo que resulta de aplicación en este caso.
En este caso, la pretensión de alimentos es una petición accesoria a la acción de responsabilidad parental, y además Madrid es el domicilio del acreedor, por lo que los Tribunales españoles son también competentes
En relación a la pensión de alimentos, resulta de aplicación, por remisión del art. 15 del R. 4/2009 antes citado, el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias.
Conforme al art. 3 del citado Protocolo establece que las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor, salvo que este Protocolo disponga otra cosa, por lo que, en consecuencia, es aplicable la lex fori.
En consecuencia, el recurso ha de ser resuelto conforme a la ley española, que resulta de aplicación no directamente, sino por designación de la norma conflictual.
La sentencia apelada no fija pensión alimenticia. Contra dicha medida se alza el Ministerio Fiscal, adhiriéndose la representación de la madre, alegando error en la valoración de la prueba. Atribuida la custodia a la madre, y siendo el hijo menor de edad, la fijación de alimentos a su favor es una cuestión de orden público.
Hasta ahora, era reiterada la jurisprudencia ( Sentencias de 21 de julio de 2023 y 8 de enero de 2024) que establecía que en caso de ignorarse el paradero de un progenitor debería de fijarse una pensión alimenticia equivalente al 10% de sus ingresos lo que generará una deuda a su cargo a determinar en el supuesto de que pueda ser localizado. Con esta resolución el Alto Tribunal zanjaba la tesis mantenida por algunas Audiencias Provinciales que entendían que en los casos en que se desconocían los ingresos del progenitor no custodio no podía fijarse pensión alimenticia a su cargo.
Sin embargo, en la reciente sentencia de 14 de marzo de 2024 el Tribunal Supremo ha modificado su jurisprudencia estableciendo que procede fijar una cantidad líquida.
De esta forma, la jurisprudencia se adapta a la doctrina del Tribunal Constitucional que en su Sentencia 2/2024, de 15 de enero señaló: «Si bien el dato de la capacidad económica se desconoce y no es posible aplicar con plenitud el citado principio de proporcionalidad, no es menos cierto que el art. 93 CC ordena que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Por lo tanto, el desconocimiento de aquella capacidad económica del demandado, debida a su propia conducta elusiva de sus deberes paternofiliales, no puede erigirse en obstáculo para que la sentencia del juzgado, o en su revisión la de la audiencia provincial, hubiera fijado en este caso una cantidad líquida suficiente para la satisfacción de las necesidades del menor hijo de la recurrente ex art. 142 CC «.
En el presente caso, no consta la capacidad económica del padre, pero sí que envía a través de un familiar, la cantidad de 150€ al mes. Francesco estudia en un instituto público, y no se han acreditado especiales gastos más allá de los propios de su sostenimiento. Por ello, procede fijar la cantidad de 200€ al mes, que se entiende como mínimo necesario para atender a su sostenimiento».
