La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 14 de febrero de 2024 , recurso nº 11/2023 (ponente: Francisco José Goyena Salgado) estima una demanda ejercitando la acción de anulación, formulada frente al Laudo de fecha 11 de noviembre de 2022, aclarado mediante Laudo de Aclaración del Laudo Final, de fecha 21 de diciembre de 2022, dictados por el árbitro designado por la Corte de arbitraje de Madrid y en consecuencia deja sin efecto el citado Laudo final y su aclaración. De conformidad con esta decisión:

‘(…) – Solicita la parte demandante que con estimación de la demanda se declare la anulación del laudo arbitral, con imposición de costas a los demandados. La nulidad planteada por la parte demandante, se articula en torno a los motivos de nulidad siguientes: 1º. La designación del árbitro o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes. (art. 41.1 d) de la Ley de Arbitraje) 2º a 8º. El laudo es contrario al orden público. (art. 41.1, apartado f) de la Ley de Arbitraje) CUARTO.- Por la representación procesal de la parte demandada en el presente procedimiento, se formuló escrito de contestación a la demanda interpuesta de contrario, en el que con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos, mostró su oposición a los de la parte contraria, solicitando la íntegra desestimación de la demanda y la imposición de costas. QUINTO.-

“(…) Como PRIMER MOTIVO de nulidad, se alega el previsto en el apdo. d) del art. 41.1 L A: La designación del árbitro o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes.

A) Señala la parte demandante que, siendo no discutida la existencia de una cláusula de arbitraje en los estatutos de la UTE (art. 23), sin embargo, no se ha seguido el sistema recogido en la misma para la designación del árbitro, no teniendo la Corte de Arbitraje competencia ni atribución de ninguna especie para ello.

Para la parte demandada, en el presente procedimiento, existen cuatro incumplimientos por lo que se refiere a este primer motivo:

(i) Que la UTE como parte actora acudiera directamente, (sin la existencia del necesario y previsto acuerdo) a la Corte de Arbitraje de Madrid, para que ésta procediera a la designación del árbitro único. No se convocó al Comité de Gerencia para discutir dicho acuerdo, por lo que éste no existe.

(ii) Que I. acudiera directamente a la Corte de Arbitraje de Madrid cuando el Convenio Arbitral no prevé esta actuación, más que para el supuesto de que un árbitro nombrado de común acuerdo no acepte el encargo o no pueda emitir el laudo.

(iii) Que la Corte de Arbitraje de Madrid haya designado un árbitro, sin haber respetado la cláusula de sometimiento a arbitraje. Se ha excedido en sus facultades.

(iv) Que el árbitro único nombrado por la Corte de Arbitraje de Madrid, también haya decidido aceptar su competencia, sin juicio crítico y en infracción de lo dispuesto en el art. 23 de los estatutos de la UTE.

No deja de advertir la parte demandante, que C. se ha opuesto tantas veces como ha tenido ocasión a la tramitación del procedimiento, por incurrir en los supuestos d) y f) del art. 41.1 L A.

B) Examinadas las alegaciones de las partes y la prueba aportada, procede hacer las siguientes consideraciones:

B’) Los Estatutos sociales establecen la siguiente cláusula de sumisión.

Art. 23.- Arbitraje. ‘Toda divergencia que surgiera entre las empresas con motivo de la interpretación, ejecución y aplicación de los presentes estatutos, o en cualquier otro caso, acuerdan aquellas someterlo a un arbitraje de Derecho, con exclusión de acudir a los Tribunales y que deberá tramitarse por las normas de procedimiento vigentes en España.

A tal objeto, las empresas integrantes de la UTE designarán un único árbitro de común acuerdo.

En el supuesto de que el árbitro arriba mencionado no pudiera emitir dicho laudo o declinara su nombramiento, ambas partes acuerdan dirimir sus diferencias ante la Cámara de Comercio e industria, y ante el Tribunal arbitral o Árbitro designado según su reglamento y estatutos.

Las empresas se comprometen a realizar en plano (sic) no superior a quince días a partir de la fecha de petición de arbitraje, que haga cualquiera de ellas, cuantos actos sean necesarios para el arbitraje aquí pactado pueda tener efecto (sic). En el caso de existir en tramitación un sumario penal, el árbitro no estará obligado a esperar su tramitación para dictar su laudo. La formalización del compromiso y el desarrollo del arbitraje se realizará en Madrid.

Los árbitros podrán imponer medidas técnicas si las disposiciones a tomar en este campo no pudieran ser resueltas entre las empresas. Así mismo fijarán el procedimiento arbitral dando a las partes la ocasión de ser oídas y de aportar sus pruebas y determinar el criterio de reparto entre las empresas sobre los gastos resultantes del arbitraje.

Las empresas integrantes de la UTE se obligan y se comprometen expresamente a cumplir sus exactos términos el laudo que se dicte.’

B») El examen de la transcrita cláusula compromisaria lleva a la Sala a estimar correcta la impugnación y consiguiente nulidad, planteada por la parte demandante.

Sin que vayamos a pronunciarnos, en esta ocasión, sobre la legitimación ad processum de la UTE para iniciar el procedimiento arbitral, también cuestionada, y, afirmada dicha legitimación respecto de las empresas que conforman la UTE, tal como resulta del párrafo primero de la cláusula compromisaria, el párrafo segundo, recordemos, establecía que: ‘A tal objeto las empresas integrantes de la UTE designarán un árbitro único de común acuerdo.’

La interpretación literal de la citada cláusula (art. 1281 Cc), lleva a que la posibilidad de someter a arbitraje las divergencias que surgieran entre las empresas con motivo de la interpretación, ejecución y aplicación de los presentes estatutos, o en cualquier otro caso, por parte de las empresas que componen la UTE, requiere del común acuerdo para la designación de un árbitro. [el subrayado es nuestro]

Designado éste, entraría en juego, en su caso, la previsión del párrafo tercero, esto es, cuando ‘no pudiera emitir dicho laudo o declinara su nombramiento,’ las partes acudirían, para dirimir sus diferencias ante la Cámara de Comercio e industria, y ante el Tribunal arbitral o Árbitro designado según su reglamento y estatutos.

Por lo tanto, presupuesto para acudir a la Cámara de Comercio e industria, es que, nombrado de común acuerdo un árbitro, no pudiera laudar o no aceptara o renunciara a su designación.

Por lo tanto, resulta acertada la alegación de la ahora parte demandante, de que hubo por parte de las demandantes del procedimiento arbitral, una precipitación al solicitar de dicha Corte arbitral, el inicio del procedimiento arbitral, y por ende, el que ésta lo aceptara, ya que faltaba el presupuesto previo de un fallido arbitraje por alguien designado de común acuerdo por las empresas que conforman la UTE.

Cabría pensar que, por omisión, consciente o inconsciente, no se haya previsto en la cláusula prevista en el art. 23, un supuesto como el presente, esto es, que no se hubiera alcanzado un acuerdo común para el nombramiento del árbitro, y que en dicho caso, se pudiera acudir -ex párrafo tercero de la reiterada cláusula de sumisión-a la Corte indicada. Pero lo cierto es que no consta este tercer supuesto.

La consecuencia es la señalada por la parte demandante, en el sentido de que ante la falta de acuerdo de las empresas en el nombramiento de un árbitro, lo que resulta patente, y no estando previsto en la cláusula compromisaria otra fórmula de designación, deba acudirse al procedimiento judicial de nombramiento, previsto en el art. 15 LA, ante el tribunal competente».

Atendidas las razones y fundamentos antes expresados, que determinan que a juicio de la Sala concurre el motivo de nulidad, contemplado en el art. 41.1º.d) L A, procede la estimación de la demanda que analizamos, sin necesidad de entrar en examinar los demás motivos de anulación, alegados por la parte actora”.