La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 19 de octubre de 2023 , recurso nº 25/2023 (ponente: Jesús María Santos Vijande) estima la demanda de anulación parcial de un Laudo Final d anulando el apartado e) de la parte dispositiva del mismo. De conformidad con este fallo.

“(…) El motivo de nulidad invocado debe ser analizado teniendo presentes cuáles son los límites de nuestro enjuiciamiento en el seno de la acción de anulación y, de modo particular, cuando hayamos de verificar si concurre la causal » infracción del orden público» -art. 41.1.f) LA, ya sea en su vertiente material o procesal.

1. Criterios de enjuiciamiento

– Hemos dicho en nuestra Sentencia 21/2022, de 24 de mayo -autos de nulidad de laudo arbitral 4.2022, FJ 3º.2-, y reiterado, entre otras, en nuestra Sentencia 6/2023, de 7 de marzo – roj STSJ M 2591/2023-, en su FJ 3º.1 (…).

Sin embargo, lo que antecede ha de ser conciliado, según esa misma jurisprudencia constitucional, con que el control jurisdiccional del laudo sí abarca el ejercicio del análisis de arbitrariedad de la resolución arbitral, pudiendo estimarse la acción de anulación basada en el orden público si el razonamiento del laudo es ilógico o absurdo, de tal forma que si el órgano judicial no lo apreciase así, sería el propio Tribunal de Justicia quien vulnerase el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

En estos términos se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en la ya citada S. 17/2021, de 15 de febrero: ‘…’

Doctrina reiterada en la STC 65/2021, de 15 de marzo , cuando dice: ‘…’

En parecidos términos, con cita y parcial transcripción de sus precedentes Sentencias 17/2021 y 65/2021, se pronuncia la STC 50/2022, de 4 de abril -en su FJ 3º-, reincidiendo en que la infracción de reglas imperativas al laudar vulnera el orden público . Tal aserto constituye, en términos puramente lógicos, un límite expreso a la generalidad de la afirmación, también reiterada en esas mismas Sentencias, de que el Tribunal de anulación » no puede entrar a analizar la adecuación de la motivación del laudo al Derecho aplicable». No cabe duda – nemine discrepante– de que esta aseveración es innegable en su misma generalidad; pero también parece evidente que resulta de imposible observancia cuando el Tribunal de anulación haya de preservar que el Laudo no ignore o infrinja el contenido de reglas imperativas: normas indisponibles que el propio Tribunal Constitucional llama a preservar a través de la acción de anulación, como no podía ser de otro modo, dado el ámbito admisible de la autonomía de la voluntad que funda la institución del arbitraje, junto con otros principios jurídicos también inexcusables para que el Laudo goce con licitud constitucional de la fuerza de cosa juzgada material sin contravenir el art. 117.3 CE: tales como, v.gr., la preservación en el devenir del arbitraje de los principios de audiencia, contradicción e igualdad.

Por tanto, se considerará que un laudo arbitral es contrario al orden público cuando incurra en la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3º de la Constitución ( vid. por ejemplo, Sentencia de esta Sala 66/2021, de 22 de octubre – roj STSJ M 9028/2021).

Y es que, en definitiva, aun habiendo insistido el Tribunal Constitucional en que el concepto de orden público como causa de anulación de los laudos no ha de ser objeto de una concepción expansiva, lo que no puede permitirse es que resoluciones arbitrales que incurran en un razonamiento arbitrario, manifiestamente ilógico o absurdo, o contrario a lo dispuesto en reglas imperativas, puedan alcanzar, en virtud del principio de equivalente jurisdiccional acuñado por el Tribunal Constitucional, efectos de cosa juzgada material.

En este sentido, cumple recordar las siguientes palabras de la precitada Sentencia 66/2021 ‘…’. Es incuestionable, pues, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, que los errores groseros y patentes en la apreciación o calificación de los hechos así como las interpretaciones o valoraciones arbitrarias, irrazonables, ilógicas, absurdas o manifiestamente erróneas suponen una vulneración directa del artículo 24.1 de la Constitución española y, consecuentemente, afectan también al orden público como causa para la anulación de las resoluciones arbitrales. Y existe vulneración del artículo 24 de la Constitución cuando la resolución » sea producto de un razonamiento equivocado que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto (jurídico) sobre elque se asienta su decisión» ( STC 206/1999). De incurrir el Laudo en estos déficits de motivación procederá su anulación ex art. 41.1.f) LA, pues, de lo contrario, sería el Tribunal de Justicia quien, de no reparar tales deficiencias con la consecuencia legal a ellos anudada -la anulación-, estaría vulnerando sin lugar a dudas el art. 24.1 CE.

De ahí que el Tribunal Constitucional, de forma expresa, afirme que la Sala que conoce de la acción de anulación haya de verificar o » comprobar que haya habido una actividad probatoria de cargo válida y que la resolución judicial no haya sido arbitraria, irracional o absurda ( SSTC 96/2000, de 10 de abril, FJ 5 , y 12/2004, de 9 de febrero , FJ 2), o lo que es lo mismo, debe controlar únicamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta » ( STC 65/2021, de 15 de marzo , FJ 5º) » .

Es inobjetable que el discurso que une la actividad probatoria al relato fáctico que de ella resulta no puede ser razonable si parte de premisas inexistentes o si ignora de un modo radical o esencial ponderar la actividad probatoria existente.

En suma: no se puede dudar con el debido fundamento de que el Tribunal Constitucional mantiene claramente que la arbitrariedad o la inexistencia de motivación sí integran el orden público procesal: con independencia de cuál sea el fundamento constitucional y/o legal del deber de motivación del Laudo no es dable cuestionar, con la jurisprudencia constitucional en la mano, que la arbitrariedad, la sinrazón, el error patente, la contravención de las reglas de la lógica, la falta radical de motivación, la motivación aparente y/o la motivación infractora de normas imperativas al laudar constituyen infracción del orden público.

Lo repetimos: no es dable olvidar que el TC, en referencia expresa a la infracción del orden público como causa de anulación de los laudos arbitrales -son palabras de la rúbrica, v.gr., del FJ 3 STC 65/2021, afirma de modo taxativo -v.gr., FJ 3º in fine STC 65/2021: «Que excepcionalmente cabe anular una decisión arbitral cuando se hayan incumplido las garantías procedimentales fundamentales como el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba; cuando el laudo carezca de motivación o esta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional; cuando se hayan infringido normas legales imperativas ; o cuando se haya vulnerado la intangibilidad de una resolución firme anterior».

Desde estos parámetros de enjuiciamiento -resumidamente expuestos- habremos de verificar a continuación si el Laudo incurre en manifiesta arbitrariedad en su motivación, en Derecho, del juicio de hecho que lleva al Tribunal Arbitral a entender no acreditado el daño por lucro cesante, verificando si ese entendimiento trae causa de razonamientos ilógicos o contradictorios que repelen al más básico raciocinio, y, aun antes, si esa conclusión arbitral adolece de un déficit radical de ponderación de la prueba obrante en el expediente.

 

2. Motivación del Laudo y decisión de la Sala.

La Sala verifica que la motivación que lleva al Tribunal Arbitral a entender no probado el lucro cesante se contiene en los §§ 502 a 504 del Laudo, supra transcritos.

 

(i) Pues bien, de todo lo expuesto una conclusión se sigue de modo patente: sin necesidad de entrar a analizar el eventual carácter arbitrario e ilógico de alguna o algunas de las razones que da el Laudo para denegar la pretensión de lucro cesante, lo que esa argumentación revela, el proceder que sin lugar a dudas evidencia el discurso del Laudo puede resumirse así: digo que no hay prueba del lucro cesante pretendido, pero ni analizo la que se me aporta, ni explico por qué no la analizo.

Corrobora palmariamente lo que decimos la propia contestación a la demanda de anulación: hemos dejado cumplida constancia en el Fundamento precedente de cómo T. examina con detalle las distintas periciales practicadas en el seno del arbitraje para sustentar su conclusión acerca de la razonabilidad del Laudo; y somete a la consideración de esta Sala esa su ponderación probatoria. Olvida entonces la demandada, en contra de los atinados postulados teóricos que enuncia sobre el ámbito de la acción de anulación, que no es cometido de este Tribunal efectuar una nueva valoración de la prueba. Es la contestación misma, insistimos, la que hace especialmente indiscutible la omisión de la motivación del juicio de hecho en que incurre el laudo: ni una sola referencia explícita ni implícita a las 4 pericias practicadas sobre la existencia y, en su caso, el monto del lucro cesante. Lleva razón la actora cuando asevera que el Laudo afirma sus conclusiones » de un modo apodíctico». En palabras del § 88 de la demanda de anulación:

» Por supuesto que el Laudo podía discrepar del criterio técnico manifestado por los peritos; esto nadie lo discute. Lo que se objeta es que esa discrepancia no se haya expresado como tal, ni se haya justificado para que esta parte pudiera conocer las razones por las que los árbitros no aceptaban los postulados de los peritos. La absoluta falta de explicación de estas razones nos impide saber por qué no se aceptó la opinión de unos expertos independientes de reconocido prestigio y amplia experiencia en el cálculo de beneficios empresariales futuros, de manera que, a día de hoy, incluso podríamos dudar si la conclusión establecida en el laudo se debe a que los árbitros discreparon de los peritos, a que no los entendieron, o a que ni siquiera prestaron la debida atención a sus informes. Es difícil de imaginar un supuesto más claro de déficit de motivación».

Ya hemos visto que, según la doctrina constitucional, en el seno del orden público procesal se inserta el derecho fundamental a la prueba -calificado por la CE como » pertinente para la defensa» ¿A qué quedaría reducido este derecho fundamental -inexcusable en el proceso jurisdiccional y en el procedimiento arbitral- si, admitidos por necesarios, pertinentes y útiles, unos medios probatorios, y efectivamente practicados, luego el Tribunal, sea jurisdiccional o arbitral, prescinde por completo de su consideración y se limita a constatar sus conclusiones de orden fáctico, pero sin un razonamiento que las conecte mínimamente con la prueba practicada…? Lisa y llanamente, ese derecho, fundamental para una defensa mínimamente efectiva, quedaría reducido a la nada, a la más absoluta inanidad.

A semejante modo de argumentar el Tribunal Constitucional lo ha venido calificando, desde siempre, como motivación aparente o apariencia de motivación, paradigmáticamente vinculada con el mero voluntarismo del discurso -este consiste en la simple emisión de una declaración de voluntad, en ignorar premisas de análisis existentes o, al revés, en fundar el discurso en premisas inexistentes-, que desde luego no satisface, por arbitraria, los postulados elementales de tutela efectiva a que el justiciable tiene derecho y que este Tribunal está llamado a reparar (v.gr., entre muchas, SSTC 65/2021, de 15 de marzo, FJ 6º; 63/2021, de 15 de marzo, FJ 3º; y 38/2018, de 23 de abril, FJ 4º). ¿Cómo podría esta Sala discrepar o haber discrepado de una valoración de la prueba que a todas luces no existe? Valorar la concurrencia de las premisas fácticas del lucro cesante no es afirmar axiomáticamente que no se han acreditado esas premisas sin la menor alusión a los elementos de prueba aportados a la causa arbitral, como son las plurales pericias admitidas y practicadas a tal fin, esto es, pre-ordenadas a determinar el si y, en su caso, el quantum del lucro cesante. Y máxime en un caso como el presente, donde la previsión fundada de la posibilidad misma del lucro cesante en buena medida requiere atender a razones de ciencia económica que se han reputado necesarias para ilustrar al Tribunal Arbitral sobre la conclusión a la que haya de llegar; de ahí la admisión y práctica de las cuatro pericias aludidas.

Es claro que el laudo expresa certezas, no dudas, pero manifiestamente infundadas, sin analizar los informes periciales obrantes en autos… como demandan la lógica, el Derecho y aun la equidad más elemental, pues el leal saber y entender, propio del juicio de equidad, no se equipara al puro subjetivismo, a la afirmación sin más de lo que uno considera justo. Lo que desde luego no colma ni mucho menos las exigencias de motivación jurídica propias de un arbitraje de Derecho como es el presente, donde la interdicción de la arbitrariedad ha de ser garantizada mediante una motivación que no puede ser asimilada, en la exégesis del Derecho y en la apreciación de los hechos, a un mero ita ius esto, es decir, a la afirmación voluntarista y desconectada de la prueba practicada de lo que se estima o no como probado. La racionalidad de la motivación que conecta el medio de prueba al hecho probado o no probado -tal y como demanda la doctrina del TC supra reseñada- no existe cuando la prueba practicada no es mínimamente ponderada , o cuando esa ponderación excusa o elude la perspectiva jurídica que requiere la naturaleza del acto de enjuiciamiento en que haya de consistir el laudar, según éste ha sido definido y conformado por la autonomía de la voluntad de las partes.

El Laudo, en suma, no subviene a las exigencias argumentativas que demanda el deber de motivación que impone el art. 37.4º LA. El Laudo ha partido, sí, de una evidencia lógica, técnica y jurídica que los litigantes también han asumido: que la certeza del lucro cesante, por la propia naturaleza de esta clase de daño, es de carácter relativo pues se apoya en un juicio de probabilidad objetiva y no de seguridad. El lucro cesante es un hecho virtual, por definición no sucedido, pero que pudo o hubiera podido suceder. Sobre esta base, no es posible exigir certeza absoluta allí donde no puede haberla. De ahí la general anuencia doctrinal y jurisprudencial a la hora de postular que para concluir en la existencia del lucro cesante basta con un juicio de probabilidad, sin que este deba ser seguro, exacto o infalible… Cierto es que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, como no se exige tampoco absoluta seguridad de que ésta se habría verificado sin la intromisión del hecho dañoso -en el caso, el incumplimiento del ISA por T.. Ha de existir una cierta y razonable probabilidad objetiva -verosimilitud- que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto.

Precisamente esta general anuencia -que no es solo doctrinal, sino que es exigencia de la lógica dada la naturaleza del daño- en que el lucro cesante ha de verificarse mediante un juicio de razonable de probabilidad o 13 verosimilitud exige una adecuada motivación del juicio de hecho, so pena de dejar inerme a la parte afectada por la afirmación, emitida al modo de un ita ius esto , de que está acreditado o de que no lo está el lucro cesante …

Esa justificación del juicio de hecho y la ponderación probatoria en que ha de basarse, a todas luces, aquí no han tenido lugar, con la consiguiente infracción del orden público procesal por quiebra de un deber esencial de motivación. La argumentación del Colegio Arbitral es meramente apodíctica, con abierta preterición de todo un acervo probatorio -las pericias sobre el lucro cesante- que, ajeno a cualquier posible anfibología , pudiera resultar inequívoca y determinantemente contradictorio con la conclusión asumida por los Árbitros, requiriendo por ello de una valoración expresa o implícita, pero explicativa del porqué de su carácter no impeditivo ni excluyente de la conclusión fáctica que el Laudo postula.

Y no vale contraponer a la evidencia de lo que decimos la aislada consideración de aquella locución de la STC 65/2021, 15 de febrero, que, sub epígrafe » deber legal de motivación de los laudos», dice -FJ 5º: que el laudo deba ser siempre motivado -art. 37.4 LA- » no significa que el Árbitro deba decidir sobre todos los argumentos presentados por las partes, como tampoco que deba indicar las pruebas en que se ha basado para tomar la decisión sobre los hechos o motivar su preferencia sobre una norma u otra».

Este aserto ha de ser contextualizado y explicado de forma congruente con lo que, tres párrafos después y en ese mismo fundamento 5º, afirma el Supremo Exégeta de la CE -de lo que ya hemos dado cuenta-, a saber: que el tribunal llamado a conocer de la acción de anulación » debe controlar únicamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella se sigue».

Ambos asertos pueden y deben ser explicados de forma que no resulten contradictorios, porque realmente no lo son: el primero de ellos no hace sino reiterar un criterio ya inveterado en la doctrina constitucional sobre el alcance del deber de motivación: que una resolución, laudo o sentencia, puede estar suficientemente motivada sin que haya de resultar exhaustiva en la justificación de hecho y de Derecho… Yendo al caso: la valoración conjunta de la prueba que informa nuestro Derecho no demanda del Juez ni del Árbitro que identifiquen de forma exhaustiva la vinculación entre cada hecho probado y el concreto medio de prueba de que pudiera traer causa, por más que ello pueda ser aconsejable.

Ahora bien; una cosa es que no se demande esa identificación concebida de una forma exhaustiva, y otra, por completo distinta, que se pueda justificar la ausencia de valoración probatoria propiamente dicha, esto es: la ponderación del acervo probatorio, la existencia misma de razonamientos fácticos que recaigan sobre la prueba obrante en autos y que, como reclama el TC, unan la actividad probatoria al relato fáctico que de ella se sigue . Lo contrario es, repetimos, dar por bueno el voluntarismo en la formación del juicio de hecho, excluyendo el necesario control de la posible arbitrariedad, ésta sí, constitucionalmente proscrita ex art. 9.3º CE.

El juicio de hecho ha de ser racional, lógico, pero además no puede ser expresión del puro voluntarismo; por eso el TC, cuando exige de los tribunales que controlen o fiscalicen la racionalidad del discurso que une la actividad probatoria al relato fáctico que de ella se sigue, está exigiendo, con toda evidencia, que exista el discurso de que habla, a saber: el raciocinio que expresa por qué se entiende probado o no tal hecho en conexión con la prueba de la que ha de traer causa la conclusión que se alcance. ¿Cómo podría esta Sala, o cualquier otra, fiscalizar la razonabilidad de un razonamiento que no existe, porque no es una argumentación que de alguna manera, por mínima que sea, vincule la actividad probatoria al factum? Factum que, no se olvide, ha de tener su origen en el resultado de la prueba practicada y no en la mera voluntad del Juez o del Árbitro, afirmada de un modo totalmente desconectado de la razón de ser del relato fáctico, que no es sino la prueba que soporta la convicción sobre lo acaecido acreditada por mor de una valoración lógica.

En otras palabras: entre exigir la exhaustividad y la valoración individualizada de cada prueba obrante en la causa para justificar el juicio de hecho y el no hacer la menor referencia al acervo probatorio aportado a los autos hay una sustancial diferencia, que se traduce, en este último caso, en un déficit radical de motivación lesivo del orden público procesal. Tal es lo que esta Sala entiende que aquí ha acontecido.

 

(ii) A la ratio essendi de nuestra decisión aún hemos de añadir, en respuesta a uno de los alegatos de L., que ese radical déficit motivador y valorativo del copioso acervo probatorio obrante en autos sobre la concurrencia o no de lucro cesante resulta tanto más injustificable cuando se repara en el hecho de que el Tribunal Arbitral denegó la solicitud de careo entre los peritos -efectivamente prevista como posibilidad en la Orden Procesal nº 8-, solicitada por la defensa de L. para contrastar sus distintos pareceres. El Tribunal Arbitral, pese a no apremiar el transcurso de los plazos para su práctica, la denegó por considerarse suficientemente ilustrado. Y lo que es más relevante: también rechazó una segunda solicitud de careo el nuevo Presidente -ante la renuncia del primeramente designado…-, nombrado con posterioridad a la audiencia donde se ratificaron las pericias… Es decir, que el Presidente del colegio arbitral no presenció la audiencia donde se practicaron toda la pericias admitidas, que indudablemente son pruebas de carácter personal, según jurisprudencia hoy conteste (v.gr., entre muchas, SSTEDH 16.11.2010 -asunto García Hernández c. España y 29.3.2016 -asunto Gómez Olmedo c. España). Difícilmente este miembro del Colegio Arbitral podía valorar esa prueba con la debida garantía de inmediación ex art. 24.2 CE. Semejante infracción conlleva la nulidad de pleno derecho por disposición expresa del art. 137.4 LEC; se dirá, con razón, que este precepto, en cuanto tal, no es aplicable sin distingos ni matices al arbitraje.

Precisémoslo convenientemente: las partes en una causa no penal pueden renunciar a la audiencia pública y a la consiguiente inmediación; así lo ha admitido el TEDH -v.gr., SSTEDH de 21 de febrero de 1990 (§ 66, caso Hakansson y Sturesson ) y 23 de junio de, 1993 (§ 58, caso Schuler-Zgraggen c. Austria). Ahora bien, no siendo por nadie discutido que la inmediación es una garantía constitucional del proceso que se ordena a la recta formación del juicio de hecho, esto es, no siendo cuestionado que la audiencia y la contradicción necesarias en todo proceso -también en el procedimiento arbitral- son garantizadas en su verdadera efectividad por el hecho de que el Juez o el Árbitro estén presentes en la práctica de la prueba para la mejor formación de su fallo, entonces, decimos, esa garantía ha de ser inexcusablemente respetada, salvo que, en virtud de la autonomía de la voluntad inherente al arbitraje, los litigantes se hayan decidido por un procedimiento estrictamente escrito o hayan renunciado a la inmediación de forma expresa o tácita, pero inequívoca, como permite el Tribunal de Estrasburgo en las causas no penales.

Sin embargo, aquí a todas luces no ha sido así: no se ha respetado esa garantía constitucional a la que L. en modo alguno renunció -en correspondencia además con las reglas de procedimiento a las que las partes se habían sometido-, puesto que interesó del Colegio Arbitral un careo entre los peritos tanto más necesario por su diversidad de posiciones y por el hecho de que el Presidente del Tribunal llamado a laudar no había participado en la audiencia de prueba. Por lo expuesto, la demanda de anulación parcial ha de ser estimada, anulando el apartado e) de su parte dispositiva, quedando imprejuzgada la pretensión de lucro cesante formulada por L. frente a T.”

 

La presente decisión cuenta con un voto particular concurrente de su ponente Jesús María Santos Vijande añadiendo algunas reflexiones a la motivación reproducida y con un voto particular del presidente de la Sala Celso Rodríguez Padrón basado en basándome, en síntesis, en la contrariedad de la Sentencia con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno al alcance de la función de control de los laudos arbitrales por parte de los Tribunales de Justicia, así como en la apreciación indebida de lo que puede ser considerado un déficit de motivación de los laudos arbitrales y cuestión de orden público