El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Cuarta, de 9 de enero de 2023, recurso nº 136/2022 (recurso nº 136/2022 (ponente: Marta Dolores del Valle García) desestima el recurso de apelación contra la decisión de instancia que consideró no haber lugar  a la adopción de la medida cautelar, solicitada después de presentada la demanda, con apoyo en el art.727.11ª LEC, y consistente en requerir al Tribunal Arbitral integrado por el Sr. Avelino , Sr. Bartolomé y el Sr. Cayetano en el procedimiento seguido entre el Sr. Cipriano y Standal, S.A., para que suspenda cualquier tipo de actuación jurídica o económica relacionada con el «Contrato de Arquitectura y Gestión» de 22 de septiembre de 2017, hasta que se dictase sentencia firme en este procedimiento resolviendo si el Tribunal Arbitral puede conocer sobre las cuestiones que se le han planteado en relación con el citado contrato. De acuerdo con esta decisión:

“(…)  Un nuevo examen de lo actuado ex art.456.1 LEC conduce a este Tribunal a compartir la decisión adoptada por el juez a quo en el auto objeto de recurso de denegar la adopción de la medida cautelar solicitada.

Partimos de la base de que, en efecto, un órgano jurisdiccional no está legalmente habilitado para suspender cautelarmente el curso de las actuaciones que se siguen ante un tribunal arbitral. Al solicitar la actora una medida cautelar consistente en que se requiera al Tribunal Arbitral para que » suspenda cualquier tipo de actuación jurídica o económica relacionada con el «Contrato de Arquitectura y Gestión» de 22 de septiembre de 2017, hasta que se dicte sentencia firme en este procedimiento resolviendo si el Tribunal Arbitral puede conocer sobre las cuestiones que se le han planteado en relación con el citado contrato», lo que se pide es, en definitiva, que se suspenda el procedimiento arbitral, siquiera sea en la parte atinente al Contrato de Arquitectura y Gestión. Y ello sin perjuicio de que, en su caso, se proceda conforme a lo dispuesto en los arts.40 y ss de la Ley de Arbitraje.

Sentado lo anterior, se comparten los razonamientos contenidos en el auto recurrido acerca que resulta aplicable lo dispuesto en el art. 730.4 LEC, que dispone que «Con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos», ya que, al tiempo de ser presentada la demanda, el procedimiento arbitral se encontraba iniciado, al menos, desde octubre de 2020. De hecho, como se ha expuesto, en la demanda, la actora alegó que, al comenzar el arbitraje, ya manifestó la existencia de dos contratos e impugnó la posibilidad de someter ambos contratos al citado procedimiento; añadió que el hecho que, de facto, se fuera a resolver dicha falta de jurisdicción al final del arbitraje, unida al cambio de dirección letrada de la actora, había justificado la presentación de demanda en vía jurisdiccional, para evitar que se actuase en contra del principio de economía procesal y de igualdad que debe regir en cualquier procedimiento que dirima controversias. Asimismo, alegó que, aunque no existía duda jurídica alguna de que el tribunal arbitral no podía conocer de las discrepancias existentes en cuanto al citado Contrato de plan de arquitectura, diseño y administración del proyecto de 22 de septiembre de 2017, el citado tribunal había indicado expresamente que la jurisdicción o falta de ella en relación con dicho contrato sería resuelta en el propio laudo, lo que obligaba a la actora a defenderse y costear un procedimiento arbitral que, sin género de duda, no podía conocer dicho tribunal, al no existir convenio, ni cláusula alguna que lo justificase.

Es más, se ha expuesto también que la actora se remitió a la contestación a la demanda presentada por el demandado, donde constaba:

«El 28 de octubre de 2020, el Tribunal Arbitral celebró una conferencia procesal en la que participaron ambas partes. Tras dicha conferencia, las partes acordaron y firmaron en el documento «Acta de inicio de Arbitraje» (en inglés «Terms of reference«) de 9 de noviembre de 2020 («Acta de inicio de Arbitraje»). De los términos del Acta de inicio de Arbitraje nos interesa destacar especialmente: (…)

7.5 En su email de 31 de julio de 2020, la demandada ha declarado que el «Contrato de Arquitectura y Gestión» no tiene ninguna cláusula sujeta a procedimientos de arbitraje. El Tribunal interpreta esa declaración como una impugnación de la jurisdicción del Tribunal con respecto a las reclamaciones presentadas en virtud del Contrato de Arquitectura y Gestión (Cláusula IV 9).

7.6 (…) Por ello, las partes acuerdan que la decisión sobre la jurisdicción se tratará en última instancia en el Laudo Final (Cláusula IV 10)»

Por tanto, consideramos evidente que, ya al tiempo de presentar la demanda, la actora conocía cuál era el estado de cosas en el procedimiento arbitral, donde, por acuerdo con el aquí demandado, aceptó que la decisión sobre la jurisdicción para conocer sobre las reclamaciones presentadas en virtud del Contrato de Arquitectura y Gestión tuviese lugar en el Laudo Final. Pero no formuló solicitud alguna de medida cautelar.

Es cierto que, posteriormente, en fecha 12 de noviembre de 2021 -después de presentada la contestación por el demandado, quien no formuló declinatoria-, la actora presentó un escrito ante el Tribunal arbitral, en el que solicitaba que se acordarse la suspensión del procedimiento arbitral hasta que se resolviese el procedimiento judicial seguido en los tribunales de Barcelona, porque, por economía procesal, mientras no se resolviera sobre las cuestiones objeto de este proceso no procedía continuar con el arbitraje, ya que las actuaciones que se realizasen podían anularse, en especial, las relativas al contrato de «Arquitectura y Gestión» de 22 de septiembre de 2017. Pero también lo es que, aparte de que, presentada la demanda, una vez iniciado el procedimiento arbitral, estaba dentro de lo posible que el demandado pudiese contestar, el Tribunal arbitral dictó la «Orden de procedimiento #08″ de 19 de 19 noviembre de 2021, y resolvió rechazar la solicitud de la aquí actora de suspender estos procedimientos en espera del resultado de los procedimientos españoles».

A ello se une que, con base en los propios argumentos esgrimidos por el apelado, resulta también aplicable, incluso, el art. 728.1 LEC, que dispone «No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces».

Reiteramos que, ya » El 28 de octubre de 2020, el Tribunal Arbitral celebró una conferencia procesal en la que participaron ambas partes. Tras dicha conferencia, las partes acordaron y firmaron en el documento «Acta de inicio de Arbitraje (en inglés «Terms of reference») de 9 de noviembre de 2020″, y que » las partes acuerdan que la decisión sobre la jurisdicción se tratará en última instancia en el Laudo Final (Cláusula IV 10)». Y el hecho de que, más de un año después (12/11/2021), con ocasión de que el demandado contestó a la demanda -donde, por lo demás, se alude a la imposibilidad de iniciar el proceso judicial mientras está en marcha el proceso arbitral-, la actora presentase una petición de suspensión ante el Tribunal Arbitral que fue rechazada no ha de suponer que no hubiera consentido la situación de hecho que consintió en su momento.

La medida cautelar fue, pues, presentada extemporáneamente, por las razones expuestas, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto”.