El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, de 19 diciembre 2022, recurso nº 848/2022 (ponente: Juan Ángel Moreno García) desestima el recurso de apelación interpuesto por T.R. S.A., contra el auto de 23 de junio de 2022 del juzgado de primera instancia n º 72 de Madrid. Sección nº 09 de la Audiencia Provincial de Madrid, que denegó la solicitud de una medida cautelar donde se solicitaba que G.T. se abstuviese temporalmente de ejecutar las Garantías prestadas por Banque Exterior d’Algérie para garantizar las obligaciones derivadas del Contrato de 7 de agosto de 2013 suscrito entre T.R. S.A. y G.T. hasta que concluyese de manera definitiva el procedimiento arbitral principal seguido ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París.

‘(…) Se impugna el auto de 23 de junio de 2022 por el que no se accedía a la adopción de la medida cautelar solicitada por la representación procesal de T.R. S.A, en la que se solicitaba que se ordenara a la entidad frente a la que se solicita la adopción de las medidas cautelares, que G.T.G. que se abstenga temporalmente de ejecutar las Garantías prestadas por Banque Exterior d’Algérie para garantizar las obligaciones derivadas del Contrato de 7 de agosto de 2013 suscrito entre T.R., S.A. y .GT.G. hasta que concluya de manera definitiva el procedimiento arbitral principal seguido ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París y se disponga u ordene lo contrario el tribunal arbitral que conoce del mismo, y en consecuencia acordar librar oficio a la entidad financiera Banco Santander, La Caixa y al Banco Sabadell, por cuya virtud se les ordene abstenerse, con el mismo carácter temporal y límites ante indicados, de atender cualquier requerimiento de pago que puedan recibir de G.T. o de Banque Extérieur d’Algérie o de cualquier tercero relacionado con las Garantías y con las Contragarantías pactadas en el contrato. Habiéndose desestimado la adopción de dichas medidas, al entender la resolución recurrida, que no concurre el requisito de fumus boni iuris, ni de periculum in mora, a fin de adoptar las medidas cautelares solicitadas”.

“(…) Son hechos de los que debe partirse para resolver el recurso de apelación los siguientes: 1º) La entidad actora y la sociedad argelina G.T., firmaron un contrato el día 7 de agosto de 2013, cuyo objeto era el diseño, suministro, construcción y puesta en marcha de una planta de procesamiento de hidrocarburos, ubicada en la ciudad argelina de Adrar, siendo la entidad frente a la que se solicitan las medidas cautelares dueño del Proyecto, y la entidad instante de las medidas (…). 2º) del contrato y de los documentos aportados a los autos, se deduce que el proyecto debía ejecutarse en un plazo de 40 meses, desde la entrada en vigor del contrato, pactándose también que el contratista debería proceder a realizar las pruebas de desempeño, fijándose como plazo de recepción provisional de la obra, el de cuatro semanas desde que se hubieran realizado las pruebas de desempeño. 3º) En el contrato, en especial en su art. 8 se fijaron determinadas garantías y sanciones para al caso que el contratista no se ejecutar ni se realizaran las actuaciones previstas, como es instalación y recepción de las obras en los plazos pactados, por causas no imputables al promotor, fijado diversas garantías y penalizaciones, para cuyo pago se pactaron las garantías y contragarantías, sobre las que versan las medidas cautelares. 4º) En la cláusula 22 del contrato, las partes pactaron el sometimiento para resolver las controversias que pudieran producirse como consecuencia del contrato, a la Corte de Arbitraje de Paris, pactando que al contrato sería aplicable el derecho argelino. 5º) El 1 de junio de 2020, se procedió a la firma de la certificación de la recepción provisional, con las reservas que se recogían en el Anexo I del citado documento, en el cual también se recoge que no procedería la cancelación del 50 % de las garantías bancarias, que tendría lugar después del pago del importe por mora si la hubiera, y no en el plazo de 1 mes desde la firma de ese documento. 6º) También ha quedado acreditado que el día 8 de junio de 2022 la entidad frente a la que se solicita las medidas cautelares, ha solicitado la ejecución de las garantías y contragarantías a las entidades bancarias, que prestaron los avales a primer requerimiento (…). El 9 de junio de 2022 la entidad apelante solicito ante la Corte de Arbitraje de Paris el nombramiento de un Árbitro de Emergencia, a fin de mantener el statu quo de las partes, y a suspender cautelarmente la ejecución de las garantías y contra garantías”.

“(…) El auto que es objeto del recurso de apelación, desestimó la adopción de las medidas cautelares solicitadas, por entender que no concurre ni el requisito de fumus boni iuris, toda vez que prima facie, entiende que si ha quedado acreditado el retraso en la ejecución de las obras, sin que de los datos examinados se pueda apreciar ese fumus boni iuris, y sin que entienda que tampoco procede la adopción de la citada medida cautelar, al entender también que no existe el peligro de mora procesal, no solo por el retraso en la resolución del arbitraje, sino especialmente por entender que la ejecución de los avales a primer requerimiento, a pesar de la crisis política existente entre España y Argelia, no implica que sea irreversible, por entender que la entidad, frente a la que se instan las medias, no existe riesgo de insolvencia, o al menos no se acredita ese riesgo”.

“(…) En el escrito de interposición del recurso de apelación se alega, que al existir un arbitraje internacional en curso como una situación jurídica cautelar, por entender que tanto de la prueba documental aportada con su petición inicial de las medidas cautelares, como con posterioridad con su escrito de fecha 22 de junio de 2022, se acredita la existencia de un arbitraje, y que por lo tanto la medida cautelar es procedente, como apoyo a un arbitraje internacional. Con relación a este concreto motivo del recurso de apelación no se puede desconocer, un serie de hechos procesales que han quedado acreditados en los autos, como es por un lado que cuando la entidad ahora apelante solicitó la adopción de las medidas cautelares, el día 10 de junio de 2022, se aportó, entre otros documentos, no la solicitud de formalización del procedimiento arbitral, tal como se alegaba en la petición inicial, sino de una petición urgente de nombramiento de un Árbitro de 11 emergencia, a fin de suspender la ejecución de dichas garantías de forma cautelar, no habiéndose presentado la solicitud de la formalización del procedimiento arbitral hasta el día 21 de junio de 2022, que fue registrado en fecha 22 de junio de ese mismo año, no habiéndose comunicado al órgano judicial ese hecho hasta el día 23 de junio la presentación de dicha petición. En base a los arts. 3 y 15 LA, con relación con el art. 722 LEC, se pueden pedir las medidas cautelares, no solo quien acredite ser parte en un proceso arbitral, sino también quien acredite ser parte en un convenio arbitral, incluso con anterioridad a las actuaciones arbitrales. Por su parte el art. 11.3º de la ley de arbitraje establece ‘El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas’”. Con relación a las medidas cautelares cuando se trate de litigios extranjeros o un arbitraje internacional el art. 722 párrafo segundo de la ley establece, que se podrán pedir medidas cautelares ante un tribunal quien acredite ser parte en un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en el extranjero, debiendo entenderse que en el presente caso cuando se solicitaron las medidas cautelares, si bien no existía un procedimiento de arbitral ante la Corte de Arbitraje Internacional de Paris, al que se había sometido las partes en el contrato, si bien la petición de las medidas cautelares se realizó el día 10 de junio de 2022, y la formalización de arbitraje se presentó el 21 de junio de 2022, es decir que a la fecha de la petición de las medidas cautelares inaudita parte, la parte ahora recurrente no era parte de un procedimiento arbitral, toda de vez que la petición inicial de la formalización del arbitraje no tuvo lugar hasta el día 21 de junio, fecha posterior a la que se pidieron las medidas cautelares, lo cierto es que la parte ahora recurrente si había solicitado el nombramiento de un árbitro de emergencia, a los efectos de que adoptara diversas medidas cautelares, dicha situación procesal, no impide, cual es que no estaba formalizado el arbitraje, que la resolución de instancia, ni en esta alzada, se examine si concurren o no los requisitos necesarios que establece el art. 728 LEC”.