La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, de 10 de marzo de 2023 recurso nº 842/2022 (ponente: Manuel Almenar Belenguer) estimando el recurso de apelación formulado Gema, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cangas el 23 de junio de 2022, y declara la nulidad de las actuaciones practicadas, con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior a la sentencia, a fin de que se proceda a dictar otra en la que, tomando como presupuesto que el régimen económico matrimonial aplicable al matrimonio contraído entre las partes era el de sociedad de gananciales.

“(…) – De la competencia de la jurisdicción española y de la normativa aplicable.

8.- Con arreglo al art. 22 quáter apartado c) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con el art. 22 ter apartado 1 del mismo texto legal, los Tribunales españoles son competentes para conocer los asuntos en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, entre otros supuestos, » cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado…o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española». Dado que ambas partes tenían la nacionalidad española (así consta respecto de la demandante al menos a partir de 2013, según el informe del PNJ) y su residencia habitual en España al tiempo de presentar la demanda de divorcio y la posterior demanda de liquidación del régimen económico matrimonial, y, de hecho, la continúan teniendo, cabe afirmar la competencia del Tribunal para enjuiciar la pretensión controvertida.

9. Afirmada la competencia, procede determinar la ley conforme a la cual resolver el asunto. A este respecto, el art. 9.2º Cc l precisa que » [l]os efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio». Como las partes tenían diferente nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio y no hubo elección expresa en documento público, debe estarse a la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, a saber, … (Costa de Marfil), según se desprende del certificado de nacimiento de la hija menor común expedido por la Embajada de España, ley que, en todo caso, coincide con la del lugar de celebración del matrimonio.
10. Al tratarse de Derecho extranjero, deberá ser objeto de prueba » en lo que respecta a su contenido y vigencia» ( art. 281.2 LEC), prueba que incumbe a quien lo invoque (arts. 217 y 281.2 LEC). En este sentido, la nº 198/2015, de 18 de abril, resume la doctrina recaída en relación con la prueba del Derecho extranjero y las consecuencias de su falta:

«Para abordar esta cuestión, que vuelve a ser planteada en sucesivos motivos, debe precisarse cuál es el régimen de prueba y de carga de la prueba del Derecho extranjero. Para ello, hay que aplicar la doctrina jurisprudencial que resulta de sentencias de este tribunal tales como las núm. 436/2005, de 10 de junio ; de 4 de julio de 2006, recurso núm. 2421/1999 ; núm. 797/2007, de 4 de julio ; núm. 338/2008, de 30 de abril; bº 390/2010, de 24 de junio , y nº 528/2014, de 14 de octubre . Esta doctrina puede resumirse en los siguientes puntos:

12. i) El tribunal español debe aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español ( art. 12.6 del Código Civil ), que pueden ser de origen interno, comunitario o convencional internacional. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española ( art. 12.1 del Código Civil ). ii) Como consecuencia lógica de que los jueces españoles no tienen obligación de conocer el Derecho extranjero, se ha exigido históricamente la prueba del mismo, de forma que en este extremo el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación. Por ello, el segundo párrafo del artículo 281.2º LEC exige la prueba de «su contenido y vigencia», si bien, de acuerdo con el principio de adquisición, la Ley de Enjuiciamiento Civil no pone la prueba a cargo de «la persona que invoque el derecho extranjero». iii) Si de acuerdo con la norma de conflicto española es aplicable el Derecho extranjero, la exigencia de prueba del mismo no transforma el Derecho extranjero, en cuanto conjunto de reglas para la solución de conflictos, en un simple hecho. Esto trae consigo varias consecuencias. La primera, que la infracción del Derecho extranjero aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso es apta para fundar un recurso de casación. La segunda, que es la que aquí nos interesa, que el tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Así lo permite el último inciso final del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que supone una flexibilización de las limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre derechos disponibles,que para el tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho… iv) El empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad, pero no una obligación del tribunal. No puede alegarse como infringido el art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque el tribunal no haya hecho averiguaciones sobre el Derecho extranjero. v) La consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero no es la desestimación de la demanda, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la aplicación del Derecho español. Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala, en las sentencias citadas, y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 155/2001, de 2 de julio , como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 24 de la Constitución .»
13. 11.- La Ley 9/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, acoge expresamente esta última solución que, por otra parte, es la tradicional en nuestro sistema y la mayoritaria en los distintos sistemas de Derecho Internacional privado de nuestro entorno. Así, en su art. 33, tras remitirse a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo que atañe a la prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero, establece que » en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español» (apartado 3).

12. En el presente caso, ninguna prueba se ha practicado acerca de la regulación del régimen económico matrimonial en el ordenamiento de Costa de Marfil, ni los distintos tipos de regímenes -si los hubiera-, ni el modo en que debe formalizarse o cual sea el régimen aplicable por defecto, como tampoco su contenido. Por tanto, ante la absoluta ausencia de prueba, habrá de aplicarse el Derecho sustantivo español. 

Adecuación del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales para decidir sobre el régimen económico del matrimonio contraído entre las partes. Ineficacia de cosa juzgada

13. La Ley de Enjuiciamiento Civil aborda la liquidación del régimen económico matrimonial como un procedimiento especial en el Libro V («De los procesos especiales), Título II («De la división judicial de patrimonios»), Capítulo II («Del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial»), arts. 806 a 811. Así, el art. 806, con el que se inicia el Capítulo II, establece que » [l]a liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables».
14. El precepto toma como presupuesto que hay un régimen económico matrimonial que determina la existencia de una masa común de bienes o comunidad matrimonial, es decir, el procedimiento especial no se dirige a analizar y decidir sobre la naturaleza o características del régimen económico pactado entre los ex cónyuges o aplicable por defecto, sino que parte del régimen invocado por las partes. El problema surge cuando, como aquí sucede, las partes discrepan sobre cuál sea el régimen económico matrimonial vigente en su relación.
15. Ante la Sala se abren dos posibilidades: estimar la inidoneidad del cauce procesal empleado, atendidas sus peculiares características y finalidad, para valorar esta cuestión y remitir a las partes al oportuno procedimiento declarativo ordinario, o, por el contrario, admitir que puede plantearse y dilucidarse este extremo en el procedimiento especial que nos ocupa, en cuanto que presupuesto o condición para proceder a la liquidación. Sin dejar de reconocer la existencia de argumentos a favor y en contra de ambas soluciones y, por ende, las serias dudas que suscita, nos inclinamos por la segunda opción, en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, que en ningún momento han cuestionado la adecuación del procedimiento, y teniendo en cuenta que la sentencia que recaiga carece de fuerza de cosa juzgada y no impide acudir al proceso declarativo correspondiente ( art. 810.5, que se remite a los arts. 785 y ss., y, a estos efectos, al art. 787.5º, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil). “(…) Valoración de la prueba sobre el régimen económico matrimonial bajo el que Dña. Gema y D. Modesto contrajeron matrimonio.
16. La demandante aporta copia literal expedida en fecha 02/12/2021, debidamente traducida por la entidad designada al efecto por el Juzgado, del certificado o acta nº NUM003 de 19 julio /2008, del Registro de las Actas del Registro Civil para el año 2008, del matrimonio contraído en las dependencias del Registro Civil del municipio de …, distrito de …, en la citada fecha, entre D. Modesto y Dña. Gema , que literalmente dice (folios 61 y 74): «El diecinueve de julio de dos mil ocho, a las dieciséis horas y cero minutos, ante mí: Primitivo funcionario del Registro Civil Delegado 6.º Teniente de Alcalde, comparecen públicamente en el Ayuntamiento de … Modesto , marinero, español, de cuarenta y cinco años, nacido el ,,, de mil novecientos sesenta y tres, en … de Pontevedra-España, hijo de Victorino , pescador jubilado, domiciliado en … y Alicia , sin profesión, su esposa, con domicilio en … de Pontevedra-España, divorciado de Asunción / Carina , comerciante, marfileña, de treinta y dos años, nacida el NUM001 de mil novecientos setenta y seis, en …, hija de Amadeo , fallecido, y de Flor , sin profesión, su viuda, domiciliada en …, con domicilio en …, soltera. Quienes declaran a nuestra interpelación optar por el régimen de la comunidad de bienes y uno tras otro querer casarse y pronuncio, en nombre de la fe, que se unen en matrimonio, en presencia de: FUERTE apellido de casada Luisa , agente comercial, domiciliada en … y Olga apellido de casada Olga , comerciante, domiciliada en … / Se da lectura y se invita a hacer por sí mismos. Firmo con los contrayentes y los testigos/ (En el registro que sigue a sus firmas) copia certificada conforme al original«
17. . Aporta también la actora certificación de la inscripción de matrimonio practicada en el Registro Civil de la Embajada de España en DIRECCION000 , Sección Consular, en el que se hace constar en el acto se halla inscrito con fecha 30/07/2008, en el Registro de …, al número …, sin alusión alguna al régimen económico matrimonial (folio 106).

18. Por su parte, el demandado acompaña con su escrito de contestación a la demanda: 1º Copia parcial y traducción al español (ésta parece que íntegra) de la sentencia dictada en fecha 18 noviembre 2016 por el Tribunal de Primera Instancia de Abidján en la que, a instancia de Modesto , se ordenó la rectificación del acta de matrimonio a fin de que se hiciera constar que el régimen por el que optaron las partes era el de separación de bienes, sin otros cambios (cf. folios 45 a 48) y copia y traducción al español de la comunicación remitida por el Procurador de la República ante el Tribunal para el Registro Civil en orden a la ejecución de la sentencia (folios 43 y 44). 2º Copia de fecha 13/11/2019 del duplicado sin fecha del Libro de Familia cuya primera página recoge el acta o certificado de matrimonio nº …, contraído entre D. Modesto y Dña. Carina el 19/07/2008, con su traducción al español, en la que, en la nota » 4) Opción régimen matrimonial» figura estampado un sello que pone » Separation de biens» (folios 41 y 42). 3º Copia literal expedida en fecha 18 noviembre 2019 y traducción al español del certificado o acta nº de 19 julio /2008, del Registro de las Actas del Registro Civil para el año 2008, del matrimonio contraído en las dependencias del Registro Civil del municipio de …, distrito de …, en la citada fecha, entre D. Modesto y Dña. Gema , cuyos tres primeros párrafos coinciden literalmente con la consignada en el apartado 16 precedente y el cuarto párrafo dice: » Quienes han declarado bajo mi interpelación, optar por el régimen de Separación de bienes, uno después del otro querer timarse como esposos y He pronunciado, en nombre de la ley, unidad de bienes y uno tras otro querer casarse y pronuncio, en nombre de la ley que están unidos por el matrimonio en presencia de: FUERIE apellido de casada Luisa , encargada comercial, con domicilio en … y de Olga apellido de casada Olga , comerciante, domiciliada en …, testigos mayores de edad. » En el margen izquierdo del documento consta la siguiente mención:» Juicio de rectificación nº 1732 del 18/11/2016 del tribunal de primera instancia de … . Dice que ahora será mencionado el régimen de separación de bienes, el resto sin cambio…., a 26 julio 2017 «.

19. Ya en el acto del juicio, D. Victorino aportó solicitud de rectificación de la inscripción de matrimonio que había presentado ante el Registro Civil Central, respecto del contraído con Dña. Gema que consta en el libro … , p.a…, del Registro Civil de la Embajada de España en … , interesando que se modifique en el sentido de que el régimen matrimonial es el de separación de bienes y no el de gananciales. Acompañaba (i) duplicado de fecha 31 julio 2017 del Libro de Familia, en cuya página primera, nota » 4) Opción régimen matrimonial», aparece estampado un sello que pone «Separation de biens«, si bien no es el mismo que el apuntado en el apartado 18.2º precedente (folios 116 y ss.), y (ii) copia literal del certificado de matrimonio, expedida con fecha 09/02/2022, en los términos señalados en el apartado 18.3º (folios 119 vto. y 120).
20. No obstante, entre todos los documentos que se mencionan, únicamente el certificado literal de matrimonio emitido en fecha 02 diciembre 2021 y el duplicado de 31 julio 2017 del Libro de Familia, aportados por la actora y por el demandado, respectivamente, aparecen legalizados por la funcionaria encargada de la Sección Consular de la Embajada de España en … (cf. el sello y firma obrante al dorso de cada documento). En los demás casos tan solo consta, o bien el sello y firma de las que suscriben como Autoridades competentes según la legislación local y del supuesto traductor jurado (acta de matrimonio en la que aparece una nota que alude al régimen matrimonial de separación de bienes -folios 41 y 42-, sentencia del Tribunal de Primera Instancia de … -folios 43 y ss.- y copia literal del certificado de matrimonio del Registro de Actas del Registro Civil para el año 2008 -folio 59-), o bien el sello y firma de los citados, del representante del Ministerio de Asuntos Exteriores de Costa de Marfil y del funcionario/a encargado/a de la Sección Consular de la Embajada de España pero este último a los solos efectos de certificar que » es fiel traducción al español del original», sin referencia alguna a la autenticidad de las firmas.
21. De este modo, además del certificado de matrimonio emitido por el Registro Civil de la Embajada de España en … (Costa de Marfil), tan solo tienen la consideración de documentos públicos los dos primeros, puesto que son los únicos que reúnen los requisitos exigidos en el art. 323.2 LEC, a saber, que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio, y que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.
22. La dificultad estriba en que el certificado de matrimonio emitido por el Registro Civil de la Embajada no recoge referencia alguna al régimen económico matrimonial (a pesar del tenor del art. 36 del Reglamento del Registro Mercantil), mientras que el certificado literal de matrimonio de fecha 02 diciembre 2021 alude expresamente a que los contrayentes » optan por el régimen de la comunidad de bienes» y en el duplicado del Libro de Familia marfileño figura » Separación de bienes».
23. 23.- Es cierto que el resto de documentos aportados por el demandado (sentencia de rectificación, certificados literales de matrimonio, duplicado del Libro de Familia…) apunta a que el matrimonio se contrajo bajo el régimen de separación de bienes. Mas dichos documentos no han sido refrendados y carecen de las formalidades exigidas para hacer prueba plena en nuestro país, como ya razonamos en el FD 4º de nuestro Auto de 21 noviembre 2017, antes citado. Si a ello se añade la evidente contradicción que se observa, de un lado, entre el certificado literal de matrimonio de 02 diciembre 2021, es decir, expedido en una fecha en la que forzosamente debía figurar la anotación marginal de rectificación y que insiste en la comunidad de bienes, y, de otro lado, y el duplicado del Libro de Familia y los mencionados documentos no ratificados ni autenticados en forma, forzoso es concluir que restan serias dudas acerca de cuál era el verdadero régimen matrimonial que regía el matrimonio.
24. 24.- El demandado alega que en el video de la ceremonia, aportado en el juicio, se puede oír que ambas partes manifiestan que se casan en separación de bienes. Efectivamente, del visionado y audición del soporte parece que los contrayentes hablan de separación de bienes, mas las intervenciones están en francés, sin que hayan sido objeto de traducción, y el video se corta inmediatamente después de las palabras pronunciadas por la esposa, por lo que resulta insuficiente a los efectos pretendidos.

25. A mayor abundamiento, aun admitiendo que los contrayentes hubieran optado por el régimen de separación de bienes, no podemos obviar que carecemos de elementos de juicio para afirmar a qué se refieren las alusiones a «comunidad de bienes» y «separación de bienes», esto es, desconocemos cuales son las consecuencias o implicaciones de que los cónyuges se sometan a uno u otro régimen en Costa de Marfil, sin que el hecho de que se inclinen por la separación de bienes implique que lo hacen por el régimen de la misma denominación y tal y como se regula en nuestro país. En otras palabras, desde esta perspectiva, el régimen de separación de bienes previsto en Costa de Marfil no tiene por qué reproducir la regulación patria, antes bien, lo normal es que contemple características o particularidades ajenas a nuestro ordenamiento.
26. En definitiva, la subsistencia de dudas, no disipadas, sobre el régimen económico matrimonial bajo el que se contrajo el matrimonio nos obliga a aplicar por defecto las normas del régimen de sociedad de gananciales, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1316 del Código Civil, a los únicos efectos de este litigio y sin prejuzgar lo que pudiere resolverse en un procedimiento declarativo plenario. 27.- En estas condiciones, como la sentencia de instancia consideró probado que los cónyuges se casaron en separación de bienes y desestimó íntegramente la demanda sin entrar en mayores consideraciones y, en especial, sin hacer referencia alguna a las concretas partidas que integrarían o no el activo y el pasivo de la sociedad de gananciales, ni, por ende, motivar su inclusión o exclusión, en los términos postulados por una y otra partes, lo que impide a la Sala realizar la labor de revisión inherente al recurso de apelación, privando así las partes de su derecho a la segunda instancia, entendemos que procede acoger la pretensión formulada con carácter alternativo por la recurrente y declarar la nulidad de actuaciones, con retroacción al momento inmediatamente anterior a la sentencia para que se proceda a dictar otra en la que, tomando como presupuesto que el régimen económico matrimonial aplicable era el de sociedad de gananciales, se resuelva conforme a derecho, de acuerdo con el art. 809.2 in fine LEC.