La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Novena -Elche- de 11 de marzo de 2022 estima parcialmente un recurso de apelación contra la decisión de divorcio de instancia y declra entre otras cosas los efectos del matrimonio se regirán por la ley de Marruecos como ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, sin que rija entre ellos el régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales. Entre otras cosas, el pesente fallo declara que:

«(…) Régimen económico matrimonial . Incongruencia omisiva . Recurso deDª. Felisa e impugnación de D. Augusto . D. Augusto impugna igualmente el pronunciamiento conforme al cual se disuelve la sociedad de gananciales, «sin perjuicio de lo que pueda solicitarse y acordarse al tiempo de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales», alegando al respecto que rige lo dispuesto en el art. 9.2 del Código Civil, según el cual «Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo», por lo que habiendo contraído matrimonio en Marruecos el 6 de septiembre de 2002 y siendo ambos contrayentes de nacionalidad marroquí en ese momento, los efectos inherentes al matrimonio han de ser los regulados por la legislación marroquí (el régimen de separación de bienes), no la legislación española (régimen económico matrimonial de gananciales), ya que no existe ningún acuerdo postmatrimonial que establezca algo diferente. En cambio, Dª. Felisa sostiene que la ley aplicable es la española al no haber probado la parte contraria la vigencia y contenido de la ley extranjera cuya aplicación solicita, de conformidad con lo dispuesto en el art. 281.2 l.EC, difiriendo la resolución de instancia esta decisión a un proceso posterior pese a lo alegado por la parte actora en el hecho segundo de la demanda, por lo que ha dejado imprejuzgada dicha cuestión incurriendo en incongruencia omisiva. Por el contrario, una vez que la sentencia de primera instancia declara que la parte actora no ha probado «la vigencia, alcance e interpretación de la ley marroquí», la consecuencia ha de ser la aplicación de la ley española. El Ministerio Fiscal se opone al recurso alegando que, al señalar la sentencia que no ha quedado probada la vigencia del derecho extranjero, se entiende que declara admisible la ley española en lo relativo al régimen económico matrimonial, aunque no lo declara expresamente, pudiendo diferirse el pronunciamiento correspondiente a un proceso posterior o a la fase de liquidación del régimen económico. A la vista de tales alegaciones, debe desestimarse, con carácter previo, la existencia de incongruencia omisiva por dos motivos. En primer lugar, por no haber acudido la parte recurrente al complemento de sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó, sin que su utilización sea facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia omisiva de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2, » de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento que prevé el art. 215.2 impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva» ( STS. 411/2010, de 28 de junio). Igualmente, la STS. de 14 de marzo de 2012 declara: » El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 LEC («subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos») que, en este caso, no ha sido utilizado».Y STS. nº 230/21, de 27 de abril: » 3.- El motivo debe prosperar … Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la 8 JURISPRUDENCIA posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos». Y, en segundo lugar, porque la sentencia de primera instancia sí resuelve esta cuestión en el fundamento jurídico cuarto, exponiendo que «no ha quedado debidamente probado a los efectos de la presente litis la vigencia exacta, alcance e interpretación de la aplicación de la Ley marroquí sobre la separación de bienes en el supuesto de autos a los efectos determinados en el at 281.2 de la LEC», por lo que, aunque no lo decide explícitamente, en la parte dispositiva remite a las partes a la fase de liquidación de la sociedad de gananciales para proceder a la rendición de cuentas de dicha sociedad matrimonial, recordando que el art. 1396 Cc dispone que «disuelta la sociedad de gananciales, se procederá a su liquidación». En definitiva, debe entenderse que considera aplicable la ley española y que, por ello, el régimen económico matrimonial es el de la sociedad de gananciales, expresando en el citado fundamento jurídico que «la vía procesal para resolver las cuestiones en debate sobre la sociedad legal de gananciales, determinar su activo y pasivo, así como las respectivas valoraciones de los bienes y deudas, para obtener las adjudicaciones que corresponden a cada uno de las partes, es la prevista en los arts. 806 y ss. de la LEC, del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial». En todo caso, también indica que las partes podrán dirimir, en ulterior proceso, la cuestión relativa al régimen económico por el que se rigió el matrimonio. D. Augusto plantea impugnación de dicho pronunciamiento, solicitando su revocación y que se declare que no procede efectuar rendición de cuentas ni liquidación de sociedad de gananciales, por no ser éste el régimen del matrimonio, sino el de separación de bienes de la ley de Marruecos. A tales efectos, el auto de medidas provisionales declaró que «en principio, el matrimonio es marroquí y se casó bajo la legislación del reino alauita, y así el art. 9.2 del CC dispone: ‘Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo…’. La noción de régimen económico no existe en el derecho musulmán clásico, por lo que el régimen de separación absoluta rige de forma inmutable durante toda la vida del matrimonio, aunque el art. 49 del Código de familia marroquí (Real Decreto de …3 de febrero de 2004) prevé la posibilidad de vincular bienes adquiridos a lo largo del matrimonio, pero con determinadas exigencias Y así indica dicho artículo que cada uno de los cónyuges tendrá un patrimonio financiero independiente del patrimonio del otro, sin embargo ambos podrán, en el marco de la administración de los bienes adquiridos durante la vida conyugal, establecer un acuerdo sobre su utilización y su reparto y ese acuerdo deberá incluirse en un documento independiente del contrato matrimonial, sin que conste, o al menos, no ha sido invocado por la esposa,la existencia de dicho acuerdo». Esto es, este auto, aunque indica que el régimen económico matrimonial «será objeto de discusión en el procedimiento principal», alcanzó una conclusión distinta de la de la sentencia definitiva. Entrando en la resolución de la cuestión planteada, debemos considerar aplicable el citado art. 9.2º C, y, por tanto, que «los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo». Como quiera que en el momento de la celebración del matrimonio (el día 6 de septiembre de 2002, en Marruecos) la ley personal de ambos contrayentes era la marroquí, esta ha de ser la que rija los efectos del matrimonio. Téngase en cuenta que en la nota registral de la vivienda sita en … , nº … (…), en la que consta inscrita el 50% del pleno domino a favor de cada uno de los litigantes, se reseña que la habían adquirido «por título de compraventa, con sujeción a su régimen matrimonial de su nacionalidad». Y, en este sentido, la RDGRN de 5 de marzo de 2007, al resolver un recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad a inscribir una escritura de compraventa por no constar en ella el régimen económico matrimonial de los compradores (en particular, se trataba de dos esposos, él de nacionalidad española y ella peruana, que declararon estar casados bajo el «régimen de su nacionalidad» y adquirieron por compra una finca «para el régimen de su nacionalidad»), expone: «… esa norma (el art. 92 RH) que no necesita de mayor aclaración en el caso de tratarse de dos cónyuges extranjeros de la misma nacionalidad, pues su régimen económico matrimonial, a falta de pacto, será el régimen legal correspondiente a su ley nacional común, necesita,en el caso de tratarse de dos esposos de distinta nacionalidad, la determinación por manifestación del adquirente o adquirentes, de cuál sea la ley aplicable a su régimen económico matrimonial …», Asimismo, tampoco consta pacto alguno de los cónyuges modificando el régimen económico matrimonial que les resultaba de aplicación, estableciendo al efecto el art. 9.3º CC: «Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes  bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento» Cuestión distinta es la ley aplicable a la separación y el divorcio, que según el art. 107.2º Cc, tras la reforma introducida por la ley 15/2015, de 2 de julio, «se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado». En definitiva, en este momento procesal no estamos ante un problema de prueba del derecho extranjero, sino de determinación de cuál es la ley aplicable a los efectos del matrimonio, si la española en atención a la residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda, o la marroquí en atención a la ley personal de los contrayentes al tiempo de la celebración del matrimonio. Y la decisión ajustada a derecho es la segunda, por lo que el régimen económico matrimonial de los litigantes no puede ser el de la sociedad legal de gananciales. En este mismo sentido se pronuncia la SAP Madrid (Sección 24ª) de 30 de noviembre de 2021 que, en un supuesto prácticamente idéntico al ahora analizado, en primer lugar, confirma la competencia judicial internacional recordando que » no debe confundirse competencia judicial internacional con ley aplicable. Como señala la STS Sala de lo Civil, de fecha 17 febrero 2021 , los criterios de competencia judicial internacional fijan la aptitud de los órganos de un Estado para conocer de la controversia suscitada por la situación privada internacional, siendo un presupuesto del proceso. Por su lado, la ley aplicable se refiere en cambio a la determinación de la ley que rige esa situación, es decir, el régimen jurídico aplicable al fondo de la situación privada internacional». Y a continuación , aplica de oficio la correspondiente norma de conflicto, que no es otra que la que regula los efectos del matrimonio, en concreto los aps. 2 y 3 del art. 9 Cc, no siendo de aplicación por razón de la fecha de celebración del matrimonio (1996) el Reglamento 2016/1103, ya que sus disposiciones sobre Ley aplicable se refieren a los matrimonios celebrados a partir del 29 de enero de 2019 (art. 69.3). Al no haber otorgado capitulaciones, conforme permite el apartado tercero del artículo 9, el derecho aplicable se deriva de los puntos de conexión previstos en el apartado segundo, siendo el primero de ellos y excluyente de los sucesivos al ser de ordenación jerarquizada, el de la nacionalidad común, determinante de la ley personal común de los cónyuges, concretada en el momento de la celebración del matrimonio, esto es, al tiempo de contraerlo. En consecuencia, concluye que siendo los cónyuges de nacionalidad marroquí en el momento la celebración del matrimonio, y no habiendo pactado conforme a otro ordenamiento, tal como permite el ap. 3º del citado artículo, resulta indiferente que hubieren cambiado de nacionalidad con posterioridad. El legislador ha querido evitar cambios involuntarios del régimen matrimonial, fijando en el tiempo el punto de conexión, previniendo así el denominado en Derecho Internacional Privado «conflicto móvil», en aras de la seguridad jurídica de los propios casados y de los terceros.