La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 25 de abril de 2023 , recurso nº 15/2023 (ponente: Jesús María Santos Vijande) homologar el pacto transaccional al que han llegaron las partes nombrando árbitro a D. Juan Pablo para que dirima, en equidad, las controversias surgidas entre los hermanos tanto en relación con la gestión de las sociedades de que son propietarios por partes iguales como respecto del cumplimiento del denominado «Protocolo Familiar», de 26 de junio de 2006. Dentro de las fundamentos de Derecho cabe referirse a los siguientes:
“(…) Pretenden los demandantes el nombramiento de árbitro único que solvente, en equidad, las controversias surgidas entre los hermanos tanto en relación con la gestión de las sociedades de que son propietarios por partes iguales como respecto del cumplimiento del denominado » Protocolo Familiar», de 26 de junio de 2006 – doc. nº 3 de la demanda-. Este Protocolo habría sido convenido para regular la relación de los diferentes miembros del » Grupo Familiar» entre sí y, a su vez, de todos ellos con las diferentes empresas fundadas por sus progenitores. Invocan los actores el apartado rubricado » Consideraciones Finales» -11.4- del Protocolo Familiar, que contiene una cláusula de sumisión a arbitraje del siguiente tenor: «Las discusiones que pueden surgir con respecto a un posible incumplimiento del protocolo por parte de alguno de sus miembros, se resolverán mediante un arbitraje de equidad, con respecto a las materias no incluidas en los estatutos sociales, cuyo laudo se obliga a cumplir (…)”
“(…) – El art. 15 de la vigente Ley de Arbitraje dispone en su apartado 3 que, si no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes, cualquiera de ellas podrá solicitar al Tribunal competente el nombramiento de los árbitros o, en su caso, la adopción de las medidas necesarias para ello. Asimismo, el apartado 5 de ese mismo artículo establece que «el Tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados , no resulta la existencia de un convenio arbitral». Previsión cuyo alcance vemos confirmado en la Exposición de Motivos de la Ley, cuando afirma – apdo. IV, segundo párrafo in fine- : «debe destacarse que el juez no está llamado en este procedimiento a realizar, ni de oficio ni a instancia de parte, un control de validez del convenio arbitral o una verificación de la arbitrabilidad de la controversia, lo que, de permitirse, ralentizaría indebidamente la designación y vaciaría de contenido la regla de que son los árbitros los llamados a pronunciarse, en primer término, sobre su propia competencia. Por ello el juez solo debe desestimar la petición de nombramiento de árbitros en el caso excepcional de inexistencia de convenio arbitral, esto es, cuando prima facie pueda estimar que realmente no existe un convenio arbitral; pero el juez no está llamado en este procedimiento a realizar un control de los requisitos de validez del convenio». Atribuida así a esta Sala únicamente la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, este Tribunal debe limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, la negativa a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo pactado o legalmente establecido para la designación: en estas circunstancias, el Tribunal, como tantas veces hemos dicho, ha de proceder al nombramiento imparcial de los árbitros, caso de haberse convenido la sumisión a arbitraje, sin que esta decisión prejuzgue la decisión que el árbitro pueda 3 JURISPRUDENCIA adoptar sobre su propia competencia, e incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación le impida entrar en el fondo de la controversia (art. 22.1 LA). En otras palabras: no es propio del ámbito objetivo de este proceso suplantar la decisión del árbitro sobre su propia competencia, sobre el análisis de la validez del convenio arbitral -más allá de la verificación, prima facie, de su existencia y validez ( Sentencia de esta Sala 4/2015, de 13 de enero ; y STS 409/2017, de 27 de junio -roj STS 2500/2017 -, cuyo FJ 3º.3 advierte de la obligación en los procesos de nombramiento de árbitro de apreciar incluso de oficio la nulidad del convenio que abiertamente contravenga normas imperativas, como son los arts. 57.4 y 90 TRLGDCYU ), sobre la comprobación de la arbitrabilidad de la controversia, y mucho menos entrar a resolver acerca del thema decidendi que se va a someter a arbitraje, que el árbitro ha de adoptar al dirimir la concreta contienda que ante él se suscite, entre la que se incluye, como queda dicho, la determinación de los límites de su propia competencia y, desde luego, el alcance del convenio arbitral”
“(…)El art. 15 de la vigente Ley de Arbitraje, en su apartado 3, supedita la intervención de este Tribunal al efecto de nombrar árbitro a la concurrencia de una circunstancia de hecho que se constituye en presupuesto material de la acción: que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes. Como hemos recordado recientemente en nuestra Sentencia 41/2022, de 29 de noviembre -roj STSJ M 14639/2022-, esta Sala viene afirmando explícitamente -y, desde siempre, de forma implícita- que el art. 15 de la vigente Ley de Arbitraje, en su apartado 3, supedita la intervención de este Tribunal al efecto de nombrar árbitro a la concurrencia de una circunstancia de hecho que se constituye en presupuesto material de la acción -es decir, en condición misma de la ostentación de legitimación activa en estos procesos con su propio y determinado objeto (en palabras, v.gr., del FJ 4º de la Sentencias de esta Sala 21/2017 , 66/2017, del FJ 2º de dos Sentencias de 13 de marzo de 2018, r ecaídas en autos 89/2017 y 3/2018 , o del FJ 2º de la más reciente Sentencia de 26 de noviembre de 2019 -autos nº 28/2019 : » que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes».En el caso de que tal procedimiento no se haya pactado una de las circunstancias relevantes para la estimación de la demanda será la verificación de si ha mediado o no una oposición al arbitraje del demandado con carácter previo a su incoación… Tanto en uno como en otro caso – previsión o no de procedimiento de designación- la Sala, para decidir si procede acordar el nombramiento de árbitro, ha de atender como elemento primordial a la buena o mala fe que evidencie la conducta pre-procesal de las partes, a su voluntad congruente con u obstante -de forma expresa o tácita- al cumplimiento efectivo del convenio arbitral. Este criterio se funda en la apreciación, que se juzga razonable y acomodada al art. 15 LA, en cuya virtud la buena fe demanda que las partes que libremente convienen en el arbitraje intenten su materialización y el correspondiente nombramiento de árbitro o árbitros antes de acudir a los Tribunales manifestando interés -que también es requisito de la acción- en resolver un conflicto sobre dicha designación. Piénsese que la autonomía de la voluntad que es inherente al pacto arbitral permite de forma natural que las partes convengan un procedimiento de designación de árbitro bien en la cláusula arbitral, bien ulteriormente, cuando, surgida la controversia, llegue el momento de cumplir el pacto de sumisión. En este contexto es en el que ha de entenderse lo que esta Sala -y la generalidad de los Tribunales Superiores de Justicia- viene señalando desde siempre: que únicamente tiene atribuida la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, debiendo limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado; si se ha acordado un procedimiento de designación de árbitro que no haya podido culminar con el nombramiento; y, en su defecto, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, el desacuerdo entre las partes para el nombramiento, la negativa expresa o tácita a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo convenido o legalmente establecido para la designación… De hecho, el propio art. 15.2º LA es congruente con lo que decimos cuando, pese a que no exista un procedimiento pactado para el nombramiento de árbitros, prevé que el acudir a los tribunales para su designación lo sea » a falta de acuerdo» entre las partes. En el mismo sentido, entre muchas, las Sentencias de esta Sala 76/2021, de 10 de diciembre -FJ 2º, roj STSJ M14381/2021 -, y 33/2022, de 7 de octubre -FJ 3º, roj STSJ M12227/2022 . Sea lo anterior en el bien entendido de que, como también hemos dicho con reiteración (v.gr., por todas, SS. 56/2017, de 19 de octubre -roj STSJ M 11064/2017 -, y 30/2018, de 12 de junio -roj STSJ M /2018), en este tipo de procesos es perfectamente posible el allanamiento, dada su naturaleza claramente disponible – salvo, v.gr., que el convenio vulnere reglas imperativas como las que disciplinan la sumisión a arbitraje cuando media una relación de consumo … Nada obsta a la posibilidad que asiste a las partes de aceptar en el acto de la vista que el Tribunal nombre el árbitro o de llegar a un acuerdo entre ellas perfectamente homologable en sede judicial, sin perjuicio del preceptivo y pertinente pronunciamiento sobre costas.
Cumple hacer estas precisiones porque, siendo indiscutida la existencia de convenio arbitral, lleva razón la actora cuando asevera haber efectuado el pertinente requerimiento para el nombramiento de árbitro que se constituye en presupuesto material de la acción.
Frente a ese requerimiento -doc. 14 de la demanda- replicó la demandada en los términos supra reseñados – doc. 15-, a saber: mostró su conformidad con la designación de uno de los tres árbitros propuestos de contrario, pero supeditándola, claramente , a que la parte contraria, aquí demandante, aceptase una modificación sustancial del convenio en dos aspectos determinantes del mismo: que el arbitraje fuese de Derecho y no, como se había pactado, de equidad; y que el arbitraje ad hoc que preveía el convenio se trocase en arbitraje institucional administrado por la Corte de Arbitraje de Madrid y sustanciado de acuerdo con su Reglamento.
Así lo aprecia este Tribunal, sin lugar al menor equívoco, a la vista del párrafo conclusivo del burofax remitido por los demandados en respuesta a los actores – doc. 15-, cuando dice:
«Quedamos a la espera, pues, de que nos indiquéis vuestro parecer sobre la propuesta que os hemos hecho para, en su caso, dirigirnos conjunta y simultáneamente al Árbitro designado de común acuerdo y a la Corte de Arbitraje…, a los efectos de recabar sus aceptaciones para desempeñar tales funciones».
Dicho de otra manera: los aquí demandantes han podido entender de forma razonable y conforme a la buena fe que esa novedosa pretensión de los ahora demandados imposibilitaba el acuerdo de designación de Árbitro y les obligaba a plantear una nueva demanda ante esta Sala para que subviniese a dicho nombramiento.
La conducta pre procesal de los Demandados, a la que esta Sala no puede privar de relevancia a los efectos que luego diremos, es sorpresiva y solo formalmente favorable al arbitraje; en realidad, plantea por vez primera, de forma novedosa e inesperada, una mutación radical del convenio arbitral. Esta misma Sala, dicho sea a mayor abundamiento, es testigo directo de que en el procedimiento que culminó con nuestra Sentencia 41/2022, de 29 de noviembre, la contestación a la demanda de quienes, como ahora, entonces eran demandados nada objetaba al arbitraje ad hoc y de equidad, esto es, a la existencia del convenio arbitral, previamente invocado por ellos mismos ante la Jurisdicción civil como sustento de una declinatoria de sumisión a arbitraje que en su día fue estimada.
En conclusión: en modo alguno cabe aceptar el postulado de que los demandantes carecen de interés en demandar porque ya existía un acuerdo previo sobre el nombramiento del Árbitro”.
“(…) Cuestión distinta es que, como también hemos anticipado y dicho con reiteración (recientemente en los FFJJ 2º.3 y 3º de nuestra Sentencia 33/2022, de 7 de octubre -roj STJ M 12227/2022), en este tipo de procesos es perfectamente posible el allanamiento, dada su naturaleza claramente disponible; como también cabe homologar judicialmente un posible acuerdo de las Partes sobre la designación del árbitro o incluso de una institución arbitral…, dotando de la debida seguridad jurídica a un eventual acuerdo entre las partes. Homologación de un pacto semejante que fue la solución finalmente adoptada en nuestra Sentencia 55/2017, de 29 de octubre (ROJ STSJ M 11063/2017).
Pues bien, en el acto de la vista las Partes han convenido en que la persona designada como árbitro para dirimir las controversias supra reseñadas sea D. Juan Pablo y han solicitado de esta Sala que homologue ese acuerdo. La Sala homologa ese pacto transaccional y lo hace a través de Sentencia dado que el pacto tiene lugar en el momento conclusivo de la tramitación ordinaria de la causa – art. 206.1.3ª LEC -, sin que en el presente caso se aprecie que obste a tal homologación prohibición legal, ni limitación por razón de interés general o de evitación de un perjuicio o fraude de tercero (art. 19.1º LEC )”.
“(…) A distinta conclusión hemos de llegar sobre la viabilidad de hacer extensiva esa homologación a ‘un pacto sobre costas’ que las partes tampoco han interesado. Resulta hoy comúnmente aceptada la nulidad de tales pactos al ser el pronunciamiento sobre costas inexcusable y de orden público para el Tribunal sentenciador, que ha de actuar con arreglo a lo dispuesto con carácter imperativo en la LEC, ex art. 1168 del Código Civil [v.gr., SSTS 1ª 503/1998, de 20 de mayo (FJ 2), 495/2000, de 9 de mayo (FJ 1), y 146/2012, de 26 de marzo (FJ 2); y Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2015 (autos nº 110/2014)]. Y ello sin ignorar que, de modo excepcional, cuando el proceso no termina por Sentencia por haber culminado su tramitación, sino que se desiste del recurso de casación en virtud de un pacto transaccional verificado al margen del proceso, la Sala 1ª ha admitido, por razones de justicia, el pacto en que cada parte asume el pago de las causadas a su instancia ( ATS 08/02/2000 -FJ Único, roj ATS 1308/2000.
Este Tribunal, con todo, conviene en la inequidad y no acomodo a la Ley de Enjuiciamiento Civil que supondría no imponer las costas de este procedimiento a la parte demandada, no ya solo porque apreciemos que el caso no presentaba serias dudas de hecho y de Derecho ( art. 394.1º in fine LEC ), sino porque, visto el comportamiento pre-procesal documentalmente acreditado de los demandados, a la parte actora no le ha quedado más remedio que acudir a esta Sala en solicitud de nombramiento de árbitro. Ha lugar a la expresa imposición de costas también por aplicación, mutatis mutandis, del art. 395.1, inciso final, de la LEC, habida cuenta de que, antes de presentada la demanda, se formuló a la parte demandada requerimiento para integrar el convenio intentando la designa de árbitro; requerimiento al que la Demandada ha respondido de un modo claramente impeditivo de la eficacia del convenio arbitral, cuando no contrario a los propios actos. Esta realidad documentalmente acreditada evidencia que los demandantes se han visto obligados a incoar la demanda que da pie a esta causa -por mucho que haya culminado en transacción judicial-ante un comportamiento de contrario obstante a la eficacia del convenio que no se compadece con la buena fe y que ha de abocar a la imposición de las costas a los demandados. Lo que resulta tanto más evidente por cuanto tiene de contravención con los actos propios, pues previamente, ante la Jurisdicción ordinaria, habían invocado con éxito -dando lugar al archivo de las actuaciones- la existencia del convenio arbitral en sus propios términos, sin las novaciones abruptamente pretendidas en su burofax de 30 de diciembre de 2022 -doc. 15 de la demanda. Ha de tenerse en cuenta que el Legislador, cuando establece con libertad normas sobre condena en costas, no atiende solo a un lícito fin general de naturaleza resarcitoria: el propósito de satisfacerlos gastos que el proceso ha ocasionado a quien se revela vencedor en el mismo; atiende también, y en ocasiones muy acusadamente, al fin de preservar «el interés de la Justicia», cuya recta impartición y administración padecen cuando tienen lugar actuaciones procesales propiciadas por la mala fe o por la temeridad de una de las partes. Tal sucede, de modo muy destacado, cuando entra en juego la aplicación del art. 395.1º, inciso final, LEC -o análoga situación fáctica-, que es de un tenor imperativo para el Tribunal -no deja margen de apreciación-, y que, a todas luces, atiende a un fin de orden público: reprobar la mala fe de quien obliga a la contraparte a iniciar actuaciones judiciales que perfectamente pudieron haberse evitado o, de no ser así, haberse iniciado con acreditada buena fe por ambas partes, como es el caso de haber intentado ambas el acuerdo de designación aunque dicho intento no culminase con el éxito”.
