El control del juez de la anulación en defensa del orden público internacional sólo se ocupa de examinar si la ejecución de las disposiciones adoptadas por el tribunal arbitral vulnera de forma manifiesta, efectiva y concreta los principios y valores incluidos en el mismo (Sentencia Cour d’appel París, Div. 5, Sala 16, 14 febrero 2023)

El Sentencia de la Cour d’appel de París, División 5, Sección 16, de 14 de febrero de 2023 desestima un recurso de anulación contra un laudo CCI, con las siguientes consideraciones:

En droit

45. L’article 1520, 4°, du code de procédure civile ouvre le recours en annulation lorsque le principe de la contradiction n’a pas été respecté.

46. Le principe de la contradiction veut seulement que les parties aient été mises à même de débattre contradictoirement des moyens invoqués et des pièces produites, et qu’elles aient pu faire connaître leurs prétentions de fait et de droit et discuter celles de leur adversaire de sorte que rien de ce qui a servi à fonder la décision des arbitres n’ait échappé à leur débat contradictoire.

47. L’égalité des armes, qui constitue un élément du procès équitable protégé par l’ordre public international, implique l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause ‘ y compris les preuves ‘ dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation substantiellement désavantageuse par Page 15 / 21 14 février 2023rapport à son adversaire.

(i) Sur le moyen pris en sa première branche

48. Il résulte des pièces versées aux débats que

:- les sociétés Capital Energy ont sollicité du tribunal arbitral qu’il ordonne à la société Alfanar la communication des documents relatifs à ses échanges avec les autorités espagnoles afin de déterminer si la garantie bancaire fournie par Alfanar avait été mise en ‘uvre ;

– la société Alfanar ayant répondu n’avoir pas ces documents en sa possession, le tribunal arbitral a, par son ordonnance de procédure n° 7 du 16 décembre 2019, pris acte de cette déclaration et rejeté la demande de communication de pièces formée par les sociétés Capital Energy ;

– ces dernières ont indiqué être en désaccord avec la motivation de cette ordonnance, faisant valoir que la société Alfanar n’avait pas confirmé si, depuis octobre 2018, les autorités espagnoles compétentes avaient pris des décisions ou délivré des résolutions/ou communication concernant le retrait des parcs éoliens des sociétés Capital Energy ou l’exécution de la garantie bancaire ;

– la société Alfanar a réaffirmé n’avoir pas de documents supplémentaires, en soutenant notamment que les défenderesses n’identifiaient pas les documents sollicités ni même ne prouvaient qu’ils eussent existé ;

– le tribunal arbitral a, en conséquence, confirmé son ordonnance de procédure.

49. Pour conclure à une violation du principe de la contradiction et de l’égalité des armes, les sociétés Capital Energy soutiennent que la pièce n° 17 produite par la société Alfanar dans le cadre de la présente procédure établit l’existence d’échanges entre cette société et les autorités espagnoles au sujet de la garantie bancaire, dont la défenderesse au recours n’aurait pas fait état lors de la procédure arbitrale.

50. Cette pièce est une ordonnance de la Direction générale de la politique énergétique et des mines du ministère espagnol pour la transition écologique et le défi démographique. Datée du 29 novembre 2021, elle mentionne notamment que :

Le 15 octobre 2018, le 5 avril 2019 et le 30 décembre 2019, ALFANAR CO a déposé des requêtes auprès de la Direction générale de la politique énergétique et des mines aux termes desquelles elle a demandé à désister du registre du régime de rémunération spécifique en état de pré-allocation pour 712.125,00 kW de puissance inscrite sous le code ERP-000106-2017-E, et que soient libérées les garanties afférentes à ladite inscription.

La Direction générale de la politique énergétique et des mines a répondu auxdites requêtes dans sa décision du 18 novembre 2021. Elle y a donné acte du désistement demandé par ALFANAR CO et rejeté la requête de Page 16 / 21 14 février 2023libération de la garantie afférente à l’inscription au registre du régime de rémunération spécifique en état de préallocation.

51. Contrairement à ce qu’affirment les demanderesses au recours, il ne saurait être déduit de ces éléments que la société Alfanar aurait « caché la vérité au tribunal arbitral et aux sociétés Capital Energy, par un propos délibérément inexact » dès lors que :

– il n’est pas contesté que les requêtes des 5 avril et 30 décembre 2019 ne concernent pas les parcs éoliens litigieux et que celle du 15 octobre 2018 a bien été communiquée lors de la procédure arbitrale, de sorte que les parties ont pu en débattre régulièrement ;

– la pièce n° 17 ne fait état d’aucun échange d’informations entre Alfanar et les autorités espagnoles entre cette requête et le 18 novembre 2021, date de la réponse qu’elle a suscité ;

– cette réponse, comme l’ordonnance qui en fait état, sont postérieures à la procédure arbitrale de sorte qu’il ne saurait être fait grief à la société Alfanar de n’en avoir pas fait mention ;

– la société Alfanar a produit en cours d’arbitrage, le 13 décembre 2019, un document 14.23 confirmant l’identification par les autorités espagnoles des parcs éoliens de Capital Energy retirés de l’enchère publique ;

– les parties ont ainsi été à même de débattre tant de la production des pièces disponibles que de celles-ci, les sociétés Capital Energy ne démontrant aucune atteinte aux principes de la contradiction et de l’égalité des armes en ce qui regarde la garantie bancaire.

52. Le moyen développé de ce chef, qui manque en fait, sera donc rejeté.

(ii) Sur le moyen pris en sa deuxième branche

53. Les sociétés Capital Energy font grief au tribunal arbitral de n’avoir pas sanctionné par des irrecevabilités la production tardive par la société Alfanar de requêtes et de pièces.

54. S’il n’est pas contesté que les productions en cause sont intervenues avec des retards respectifs de 7 et 22 minutes par rapport à l’horaire prescrit par le tribunal arbitral, les demanderesses au recours n’établissent aucune atteinte au principe de la contradiction dès lors que les parties ont été mises à même de débattre de ces pièces et de ces requêtes, tant pour ce qui regarde leur admission que leur contenu au regard des prétentions et moyens échangés, aucun préjudice n’étant démontré à raison des retards constatés.

55. Elles ne sauraient davantage se prévaloir d’une atteinte à l’égalité des armes dès lors qu’il résulte des éléments de la procédure qu’elles-mêmes ont bénéficié de l’admission par le tribunal arbitral de productions tardives d’attestations de témoins et d’un rapport d’expert auxquelles la société Alfanar s’était opposée. Page 17 / 21 14 février 202356. Enfin, l’admission par le tribunal, durant une audience d’examen des preuves consacrée à l’audition d’un témoin, d’un courriel cité par celui-ci dans sa déclaration et qui n’avait pas été versé aux débats auparavant, ne caractérise pas une atteinte au principe de la contradiction, la société Alfanar faisant justement valoir sur ce point que cette production est intervenue avant la clôture des débats et que les parties ont été à même de discuter de la pièce en question.

57. Le moyen étant inopérant, il sera rejeté de ces chefs.

(iii) Sur le moyen pris en sa troisième branche

58. S’il est constant que les sociétés Capital Energy se sont opposées au principe du recours la visio-conférence pour la tenue des audiences d’examen des preuves, elles ne démontrent pas en quoi l’organisation retenue par le tribunal arbitral pour la conduite de la procédure et la tenue de ces audiences aurait porté atteinte au principe de la contradiction et de l’égalité des armes.

59. La cour relève sur ce point que :

– les demanderesses au recours n’établissent pas, ni même n’allèguent, que les parties n’auraient pas été traitées sur un pied d’égalité lors de ces audiences, dont l’organisation a été arrêtée par le tribunal sur la base d’un protocole concerté avec les parties, auquel elles ont donné leur accord ;

– il n’est pas davantage démontré qu’elles n’auraient pas été en mesure de faire valoir leurs arguments et moyens ou d’accéder au tribunal dans des conditions propres à garantir le respect de la contradiction et de l’égalité des armes ;

– invitées par le tribunal à prendre position sur ce point, les parties ont indiqué n’avoir aucune réclamation ou réserve sur la conduite de la procédure, ainsi qu’il résulte de la transcription de l’audience du 17 décembre 2020 produite aux débats;

– elles ne sauraient donc se prévaloir d’une quelconque violation de ce chef devant le juge de l’annulation.

60. D’où il suit que cette branche du moyen doit être écartée.

(iv) Sur le moyen pris en sa quatrième branche

61. Les demanderesses au recours font grief au tribunal arbitral d’avoir fondé sa décision sur la « dissociation de l’applicabilité de l’article 1124 du code civil espagnol selon qu’il s’agisse de l’appliquer aux sociétés Capital Energy ou la société Alfanar », dissociation qu’elles regardent comme révélatrice d’une rupture d’égalité dans l’application Page 18 / 21 14 février 2023de la règle de droit.

62. Elles critiquent, ce faisant, le raisonnement suivi par les arbitres et la motivation de la sentence, qu’il n’appartient pas au juge de l’annulation d’apprécier.

63. Cette branche du moyen, inopérante, sera elle aussi rejetée.

C. Sur le troisième moyen tiré de la contrariété de la sentence à l’ordre public international

64. Les sociétés Capital Energy soutiennent que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence arbitrale serait contraire à l’ordre public international :

– en raison des atteintes portées à leurs droits procéduraux par le tribunal arbitral, telles que précédemment décrites ;-

du fait de la reconnaissance d’un engagement perpétuel par leur condamnation à indemniser 75 % de la garantie qui serait encaissée par les autorités espagnoles auprès de la société Alfanar sans aucune limitation temporelle, une telle sanction heurtant tout à la fois la conception française de l’ordre public international que le droit espagnol applicable au litige.

65. La société Alfanar réplique que : – le tribunal a conduit la procédure arbitrale dans le respect des droits procéduraux de chacune des parties, les demanderesses au recours ayant renoncé à se prévaloir des prétendues irrégularités procédurales et donc d’une violation de l’ordre public procédural devant le juge de l’annulation ;- la seule prétendue violation d’une loi de police espagnole ne peut conduire en elle-même à l’annulation d’une sentence arbitrale, l’obligation d’indemniser75 % de la garantie n’est pas sans limitation temporelle.

SUR CE :

En droit

66. Il résulte de l’article 1520, 5°, du code de procédure civile que le juge de l’annulation doit rechercher si la reconnaissance ou l’exécution de la sentence est compatible avec l’ordre public international.

67. L’ordre public international au regard duquel s’effectue le contrôle du juge de l’annulation s’entend de la conception qu’en a l’ordre juridique français, c’est-à-dire des valeurs et des principes dont celui-ci ne saurait Page 19 / 21 14 février 2023souffrir la méconnaissance même dans un contexte international.

68. Le contrôle exercé par le juge de l’annulation pour la défense de l’ordre public international s’attache seulement à examiner si l’exécution des dispositions prises par le tribunal arbitral heurte de manière manifeste, effective et concrète les principes et valeurs compris dans l’ordre public international. (i) Sur le moyen pris en sa première branche

69. Si l’égalité des armes entre les parties représente un élément du procès équitable protégé par l’ordre public international, il résulte des constatations et motifs qui précèdent qu’aucune violation de ce principe n’est caractérisée en l’espèce, pas plus qu’une violation du principe de la contradiction, qui n’a pas été retenue, les moyens et arguments développés à ce titre par les sociétés Capital Energy, qui ne sont que la reprise de ceux articulés au soutien du deuxième moyen, ci-avant examiné, manquant en fait.

70. Ce moyen ne saurait donc prospérer. (ii) Sur le moyen pris en sa deuxième branche

71. La sentence querellée condamne les sociétés Capital Energy conjointement et solidairement, à indemniser la demanderesse à hauteur de 75 % pour tout encaissement de la garantie bancaire par les autorités espagnoles qui concerne les 158,7 MW correspondant aux sept parcs éoliens contractuels, charge à la société Alfanar de joindre, lors de l’envoi de sa demande de remboursement la preuve de l’encaissement de cette garantie par les autorités espagnoles.

72. Contrairement à ce que soutiennent les demanderesses au recours, ce chef du dispositif ne constitue pas un « engagement perpétuel » mais une condamnation à indemniser des pertes relatives à la mise en ‘uvre d’une garantie dont l’exécution, qui ne dépend pas de la seule volonté de la société Alfanar mais de la mise en ‘uvre du recouvrement de cette garantie par les autorités compétentes, est enserrée par la loi espagnole dans un délai de prescription.

73. Le moyen, qui manque en fait, est donc, là encore, inopérant.

74. Il résulte de ce qui précèdent qu’aucun des griefs articulés par les sociétés Capital Energy n’est de nature à emporter annulation de la sentence querellée. Le recours en annulation formée par les demanderesses sera donc rejeté. Page 20 / 21 14 février 2023D. Sur les frais et dépens

75. Les sociétés Capital Energy, qui succombent, seront condamnées aux dépens, la demande qu’elles forment au titre de l’article 700 du code de procédure civile étant rejetée.

76. Elles seront en outre condamnées à payer à la société Alfanar une somme de 50 000 euros au titre des frais irrépétibles exposées par cette dernière et non compris dans les dépens, sur le fondement du même article.

IV) DISPOSITIF

Par ces motifs, la cour :

1) Rejette le recours en annulation formé par les sociétés Capital Energy Proyectos Energeticos SLU, Capital Energy Solar Eolica SL et Green Capital Power SL contre la sentence arbitrale finale rendue le 12 avril 2021 sous l’égide de la chambre de commerce internationale de la cour internationale d’arbitrage dans l’affaire n° 24091/JPA ;

2) Condamne in solidum les sociétés Capital Energy Proyectos Energeticos SLU, Capital Energy Solar Eolica SL et Green Capital Power SL à payer à la société Alfanar Company la somme de cinquante mille euros (50 000 €) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

3) Condamne in solidum les sociétés Capital Energy Proyectos Energeticos SLU, Capital Energy Solar Eolica SL et Green Capital Power SL aux dépens.